2.REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE
A fim de que a publicidade não se desvirtue, desequilibrando as relações de consumo entre fornecedores (concorrência desleal, p.ex.), ou entre fornecedores e consumidores (publicidade enganosa ou abusiva), faz se necessária a sua regulamentação.
2.1.Sistemas de Regulamentação
Conforme Wilson Carlos Rodycz (DC:8, p.66) o controle da publicidade, no Brasil, pode ser feito em três esferas distintas: na via administrativa1, através do autocontrole e na esfera judicial. Segundo este autor é por essa razão que possuímos um sistema misto de controle da publicidade.
Para Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (Grinover et al, 2001, p. 264) o fenômeno publicitário pode ser controlado de três formas: por um sistema exclusivamente estatal, por um sistema exclusivamente privado e, finalmente, por um sistema misto.2 e 3
2.1.1 Sistema privado
O sistema privado ou auto-regulamentar no Brasil nasceu da necessidade de manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas.4 Os profissionais da área reconhecendo os perigos de anúncios agressivos e enganosos criaram o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária – CBAP sendo a sua aplicação confiada ao CONAR- Conselho Nacional de Auto-Regulação Publicitária.
O CONAR é uma associação civil organizada por agentes econômicos como, anunciantes, agências publicitárias, veículos de comunicação, que espontaneamente aderem ao quadro social. Por conseguinte, a regra da auto-regulamentação ou autodisciplina não vincula todos os operadores, limitando-se àqueles que aderem, voluntariamente a tal modalidade de controle. 5
Rodycs (DC:8, p. 68) faz questão de salientar que o CONAR, com sede em São Paulo e representação nos demais Estados, possui canais para receber informalmente reclamações e queixas dos consumidores, inclusive por telefonema, que são processadas com rapidez, isenção e profissionalismo.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (1994, p.237) "A auto-regulação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos."
Todavia, Pasqualotto (1997, p. 68) faz uma observação importante ao dizer "o problema é que as decisões do CONAR são de cumprimento espontâneo. Os estatutos da entidade não lhe outorgam nenhum poder coativo – e, de qualquer modo, esse poder sempre seria limitado, por se tratar de sociedade privada".
As punições previstas no art. 50 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária se apresentam em quatro categorias: advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de suspensão da veiculação e, por último, divulgação da posição do CONAR com relação ao anunciante, à agência e ao veículo, através de veículos de comunicação, em face do não-acatamento das medidas e providências preconizadas.
É oportuna a observação de Valéria Falcão (2001, p. 27) em relação à massa de consumidores sujeita a danos pela veiculação de publicidade ilícita. Segundo ela, há uma desproporção entre as penas previstas no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e os danos causados pelos infratores.
Em resumo: o sistema privado de regulamentação da publicidade é de grande importância para o meio publicitário, ele propõe-se a aplicar punições ao agente econômico associado ao CONAR que descumprir regras do código de ética da categoria. Qualquer pessoa pode encaminhar reclamações ao CONAR. Entretanto a auto-regulamentação não visa, de forma direta, a proteção ao consumidor. As decisões do CONAR são de cumprimento espontâneo.
2.1.2.Sistema estatal
Não é difícil constatar que os meios adotados no sistema privado ou auto-regulamentar são insuficientes para coibir mensagens nocivas ao consumidor ou ao concorrente. Suas regras não têm poder coativo. Ademais, a regra de autodisciplina somente sujeita aqueles que aderem voluntariamente a tal forma de controle.
O sistema estatal é decorrência da necessidade de se adequar as leis às novas regras do mercado de consumo, haja vista que o nosso Código Civil vigora desde 1917 e a publicidade anda na mesma velocidade da economia.
Esta modalidade de regramento se faz exclusivamente por intervenção estatal, ou seja, somente o Estado pode ditar normas de controle da publicidade e implementá-las. Nenhuma participação têm, no plano da autodisciplina, os diversos atores publicitários. 6
Segundo Benjamin (1994, p.51 apud CHAISE, 2001, p.28) "as vantagens do controle externo são o poder coercitivo do Estado, segundo o qual a inobservância das normas de ordem pública acarreta sanções de natureza jurídica e, ainda, a capacidade de analisar continuamente o mercado".
2.1.3.Sistema misto
Ada Pellegrini & Benjamin assinalam que nenhum país no mundo protege seus consumidores apenas com o modelo privado.7 Isso não significa que todos os países possuem codificação específica para tutelar os direitos dos consumidores mas, através de leis esparsas presta-lhes a proteção.
O sistema misto nada mais é que a junção dos dois modelos apresentados, ou seja, é o sistema privado adicionado ao sistema legal. São sistemas independentes e não complementares um do outro. O sistema privado, embora às vezes beneficie o consumidor, tem como função defender interesses dos associados, ou seja, defender os anunciantes à vista de concorrentes desleais, p. ex., enquanto o sistema legal visa a tutela direta do consumidor. Vale dizer que o anunciante que desrespeita uma norma legal relativamente à publicidade, sendo ele associado ao CONAR, responderá perante os dois sistemas.
Esse é o modelo ideal e foi essa a opção do Código de Defesa do Consumidor. 8
Valéria Falcão (2001, p. 29) frisa que o CONAR sempre foi atuante e que após o advento do CDC (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) continuou exercendo seu papel.9 Isto, segundo ela, não deixa dúvidas quanto ao sistema misto de controle da publicidade no País.
2.2 A Publicidade e a Constituição Federal
"A defesa dos consumidores ‘responde a um duplo tipo de razões: em primeiro lugar, razões econômicas derivadas das formas segundo as quais se desenvolve, em grande parte, o tráfico mercantil; e, em segundo lugar, critérios que emanam da adaptação da técnica constitucional ao lado de coisas que hoje vivemos’, imersos que estamos na chamada sociedade de consumo, em que o ‘ter’ mais do que o ‘ser’ é a ambição de uma grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo".10
O texto acima mostra a necessidade de uma constituição reservar um tratamento específico de tutela ao consumidor. Nossa Constituição de 1988 fez esta reserva; e, para entender a constitucionalidade dessa tutela, principalmente em respeito à publicidade, alguns artigos serão analisados a seguir.
Em se tratando da liberdade de expressão e da censura encontra-se nos arts. 5º, inciso IX, e 220 da Carta Magna o fundamento legal.
Art. 5º. "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença".
Art. 220- "A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".
À vista dos artigos enunciados surge uma incógnita. Sendo a publicidade uma atividade de informação, manifestação de pensamento (art. 220), artística, de comunicação e de conteúdo intelectual (inciso IX, art. 5º.) portanto, livre no sentido mais amplo da palavra, qual o fundamento para a sua regulamentação?11 e 12
Em primeiro lugar, a publicidade não é uma atividade preponderantemente informativa, sua finalidade principal é, como já mencionado, convencer e estimular o consumo de bens e serviços13. Não é, também, um legítimo e precípuo produto de expressão cultural ou artística, embora possa conter boa carga de criatividade artística.14 "A mensagem publicitária não pode ser considerada manifestação de pensamento, sendo apenas um momento da atividade produtiva da empresa".15
Em segundo lugar é necessário dizer que a regulamentação da publicidade tem por objetivo impor limites quando a manutenção da ordem o requer, e isto, de forma alguma ofende o princípio constitucional que assegura a liberdade na comunicação social.16
As significativas palavras de Nelson Nery Júnior complementam o entendimento de que nada há de inconstitucional em se regulamentar a publicidade. Diz ele:
"O controle legal da publicidade não é forma inconstitucional de censura, mas eficaz para evitar-se o abuso que possa ser cometido em detrimento dos direitos do consumidor. O art. 5º. do ‘Federal Trade Comission Act’,dos EUA, com a Emenda de 1938, já previa o controle da publicidade e nem por isso os Estados Unidos deixaram de ser o país onde mais e melhor se desenvolveu a atividade e a criação publicitária".17
Em terceiro e último lugar, a própria Constituição Federal assegura a defesa do consumidor, como se vê no art. 5º., inciso XXXII, onde se lê:
art. 5o - "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;"
Ora, não se pode falar em proteção integral do consumidor sem a regulamentação da publicidade, haja vista que o sistema privado de regulamentação, não tendo poder coercitivo e se estendendo somente aos associados, não consegue por fim às mensagens nocivas.
É o que diz Nelson Nery Júnior (DC:3, p.66): "O CONAR (Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária) podia eticamente tentar retirar de circulação publicidade enganosa ou abusiva, mas não tinha poder de fogo para tanto: Os veículos e os anunciantes não tinham e não têm o dever legal de acatar decisão do CONAR".
2.3 A Publicidade e o Código de Defesa do Consumidor
O modelo de regramento do mercado de consumo de modo sistemático, ou seja, através de um código, ainda é pouco utilizado no mundo, e o Brasil é pioneiro da codificação do Direito do Consumidor, tendo o legislador buscado inspiração no direito alienígena. As contribuições vieram do Direito Francês (Projet de Code de la Consommation) e do Direito norte-americano (Federal Trade Commission Act), bem como da jurisprudência mais recente dos tribunais. De grande importância foi, igualmente, a Diretiva n. 84/450 da Comunidade Econômica Européia, de 10 de setembro de 1984.18 O nosso Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, entrou em vigor em 11 de março de 1991.
Para Nelson Nery Júnior (DC:3, p.66), a Publicidade no Brasil não era regulamentada até que surgiu o Código de Defesa do Consumidor, pois não havia previsão em lei.19 Entretanto, sendo considerada uma das mais importantes técnicas de estimulação do consumo, recebeu especial atenção do código.20
Foram reservados para regulamentar a publicidade os artigos 30(vinculação da publicidade), 31(transparência das informações), 36 e § único (identificação da publicidade), 37 e parágrafos (publicidade enganosa e abusiva), 38(ônus da prova); 56, inciso XII (sanções administrativas); e, 63, 67, 68 e 69 (infrações penais) do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
É regra geral do Código de Proteção e Defesa do Consumidor controlar a publicidade; não excluí-la. Entretanto, em função do influxo de informações que o consumidor recebe, estas informações tendem a formar nele uma convicção que difere da realidade, sendo função do código, eliminar as publicidades enganosas ou abusivas. Este é o foco deste estudo, ou seja, o art. 37 do CDC.
3.Destinatários da mensagem publicitária
São os consumidores os destinatários da mensagem publicitária. É preciso, porém, identificar o tipo de consumidor, haja vista o código não ter se contentado com um único conceito.
Nosso Código de Defesa do Consumidor, buscando amparar todas as pessoas envolvidas direta ou indiretamente nas relações de consumo, apresenta vários conceitos de consumidor sendo que, para este estudo interessa o conceito exclusivo de consumidor para as práticas comerciais.
3.1.Conceitos de Consumidor
O consumidor é hoje um sujeito alvo de proteção da legislação que regula as relações de consumo, graças aos seus diversos conceitos inseridos em nosso Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
3.1.1Consumidor padrão
Segundo José Geraldo de Brito Filomeno, esse conceito, exclusivamente de caráter econômico, leva em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou contrata prestação de serviços, como destinatário final.1 Ei-lo, conforme descrito no art. 2º. do CDC: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Destinatário final é o consumidor final que retira o bem do mercado ao adquiri-lo (destinatário final fático) e ao mesmo tempo o retira da cadeia de produção (destinatário final econômico); ou seja, é aquele que não utiliza o bem para continuar a produzir (pois não seria o consumidor final).2
"É diferente o uso do mesmo material de construção por um construtor profissional ou por um trabalhador que constrói a sua própria casa. Enquanto o primeiro incorpora o material na casa que depois irá vender, o trabalhador compra para uso próprio".3
3.1.2 O consumidor coletivo ou difuso
Trata-se de consumidor equiparado tal como descrito no parágrafo único do art. 2º. "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
O consumidor aqui pode ser considerado, segundo o prof. Waldírio Bulgarelli4 como "aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos".
O parágrafo único do art. 2º. é uma norma genérica de equiparação, portanto, aplicável a todos os capítulos e seções do Código de Defesa do Consumidor. (ex: uma criança, filho do adquirente de um produto defeituoso que ingere este produto e vem adoecer por fato do produto, é um consumidor equiparado).5
3.1.3 O consumidor bystander
O art. 17 possibilita a proteção de terceiros e é aplicável somente na SEÇÃO II, do Capítulo IV, "Da Responsabilidade pelo Fato do Produto" (arts. 12 a 16). Diz o art. 17: "Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". Conforme este art. o consumidor é um terceiro. Este tipo de consumidor é conhecido por bystander.
Para Zelmo Denari, "bystanders são aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço".6
Assim sendo, basta ser vítima de um produto ou serviço para ser privilegiado com posição de consumidor legalmente protegido. (ex: pedestre que é atropelado devido a defeito de fábrica no veículo é considerado consumidor equiparado em relação ao fornecedor/fabricante).
3.1.4 O consumidor exposto às práticas comerciais
É o consumidor equiparado referido no art. 29 do CDC, aplicável a todas as seções do Capitulo V, "Das Práticas Comerciais", onde se inclui a publicidade (que é a razão deste estudo), e todo o capítulo VI, "Da Proteção Contratual".
Esta é a regra do art. 29 – "Para fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
Este é o conceito de consumidor equiparado mais abrangente, ou seja, para se caracterizar como tal, basta que a pessoa esteja exposta às práticas comerciais ou contratuais. Portanto, sendo a publicidade uma das atividades incluídas nas práticas comerciais é de se entender que todas as pessoas são protegidas contra os efeitos danosos do anúncio enganoso ou abusivo, ou seja, todas as pessoas determináveis ou não são equiparadas aos consumidores.
3.2 Consumidor Equiparado
O consumidor equiparado já foi identificado entre os conceitos supramencionados. Entretanto, para um melhor entendimento, se pensa ser interessante reproduzir, neste item, a admirável exposição apresentada pela prof. Cláudia Lima Marques7:
"A maior contribuição do CDC ao Direito Civil atual reside justamente na superação do conceito de sujeito individual, o que – na prática – altera todas as nossas definições de terceiro. Se o sujeito da relação juridicamente relevante pode ser individual, coletivo ou difuso, se pode ser além do contratante e da vítima-contratante também o ‘bystander’, vítima terceira em relação ao contrato, o filho da vizinha em caso de transporte, o ‘participante indireto da relação’, por exemplo, o beneficiado em contrato de seguro, o dependente da relação principal de seguro ou plano de saúde, se pode ser o exposto à prática comercial, quem aceita estacionar em shoping center, mas não contrata, não consome propriamente dito, o exposto à publicidade, que nunca sequer adquiriu o serviço ofertado. Assim, se no sistema do CDC todos estes ‘terceiros’ hoje se incluem como ‘consumidores’; consumidores stricto sensu do Att. 2º. (quem ‘utiliza um serviço’), consumidores equiparados do parágrafo único do Art. 2º. (coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de serviço), do Art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço, por exemplo os passantes na rua quando avião cai por defeito do serviço) e do Art. 29 (todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais de oferta, contratos de adesão, publicidade, cobrança de dívidas, bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto), então temos que rever nossos conceitos sobre estipulações em favor de terceiros e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual e coletivamente.... Examine-se o caso de um indivíduo que assiste a uma publicidade e é induzido em erro (Art. 37, § 1º. do CDC), mas que não contrata ou ‘utiliza o serviço) (Art. 2º. do CDC), mesmo assim é ele consumidor equiparado (§ único do Art. 2º. e Art. 29 do CDC)
...No sistema de nosso CDC, com sua ratio legis de inclusão e tutela dos vulneráveis, não há diferença na intensidade dos ‘deveres’dos fornecedores frente aos consumidores (terceiros beneficiários) ‘intencionais’ ou ‘incidentais’. Todos receberam, sem distinções, o status de consumidor, e com relação a todos os fornecedores devem conduzir-se com boa-fé e evitar danos. Este terceiro é hoje consumidor.... O resultado desta expansão é a superação da figura do terceiro...". (grifos da autora).
3.3 Vulnerabilidade e Hipossuficiência
A vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor são elementos característicos da fragilidade deste frente ao fornecedor e que o coloca em posição de desequilíbrio na relação de consumo.
A tutela do hipossuficiente está inserida no princípio da igualdade, consagrado no art. 5º. da Constituição Federal de 1988 que, segundo Alinne Arquette "é o princípio da tutela do contratante débil, isto é, daquele que se encontra em posição de inferioridade na relação contratual".9
A vulnerabilidade é inerente a todo consumidor; enquanto a hipossuficiência é relativa a um indivíduo considerado em si ou a certas categorias de indivíduos, como os idosos, as crianças, os doentes, os índios, etc.. A hipossuficiência leva em consideração a situação concreta do consumidor, seu grau de cultura, instrução, situação financeira e o meio em que vive. A vulnerabilidade é princípio intrínseco das relações de consumo, abrangendo todos os consumidores independentemente da situação em que figurem.10
Brito Filomeno destaca que é exatamente pelo fato do consumidor ser vulnerável e, às vezes também hipossuficiente, que dentre os direitos básicos do consumidor está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova.11
