RESUMO
O Sistema de Registro de Preços está previsto no art. 15 da Lei Federal n. 8.666/93. Com a edição do Decreto n. 3.931/01, surge o que a doutrina alcunhou de “carona”, traduzindo-se na possibilidade de um órgão da Administração Pública Federal valer-se de ata de registro de preços doutro órgão federal, prescindindo de prévia licitação por aquele. No primeiro momento, este instrumento facilitador foi festejado, pois imprimia celeridade às compras públicas. No entanto, hodiernamente, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e alguns doutrinadores vêm rechaçando a abrangência ilimitada a ponto de o governo federal editar novo decreto regulamentando a matéria. Busca-se nesta pesquisa compreender os motivos pelos quais o emprego do carona foi restringido, bem como delimitar novos contornos à sua utilização.
Palavras chaves: Sistema de registro de preços. Carona. Restrição.
ABSTRACT
The Registration System Pricing is provided for in art. 15 of the Federal Law 8.666/93. With the enactment of the regulatory decree 3.931/01 in 2001, the doctrine that arises nicknamed the "ride", which translates into the possibility of an organ of the Federal Government to avail themselves of the minutes record price of another federal agency, regardless of prior bidding for that. At first, this facilitator was feted as printed speed in government procurement. However, currently law of the Court of Audit and some teachers are rejecting the unlimited scope to the point that the federal government this year edit new decree governing the matter. Search this research is to understand the reasons why the use of ride was restricted, as well as defining new boundaries for its use.
Keywods: Prices registration system. Ride. Restriction.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Desde a promulgação do Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, e repisado na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, existe a previsão do Sistema de Registro de Preços. Este inovador instituto jurídico tem por pretensão agilizar as compras rotineiras dos órgãos públicos.
Desse modo, uma vez realizado o regular processo licitatório, a administração pública lavrará uma ata de registro de preços, em conjunto com os licitantes, para fornecimento de bens e serviços durante determinado prazo, dispensando novos processos licitatórios durante sua vigência.
No âmbito da Administração Pública Federal, aquele sistema concretizou-se com a edição do Decreto n. 3.931, de 19 de setembro de 2001, já que este regulamentou o disposto do art. 15 da Lei n. 8.666/93. Assim, o decreto permitiu que órgãos não participantes da licitação originária, que culminou na elaboração de ata de registro de preços, aderissem à mesma, respeitando apenas o número máximo de itens licitados e sendo necessária a aquiescência do fornecedor. Ao órgão aderente, não participante, a doutrina alcunhou de “carona”. [2]{C}
No início, este novo modo de contratar foi bastante festejado e incentivado, pois amainava o rigor do processo licitatório. Ora, se o objeto foi legalmente licitado e registrado por um órgão estatal, por que não permitir que essa licitação se estenda sem quaisquer obstáculos a todos os demais órgãos interessados.
Porém, no decorrer de sua utilização extensiva, foi se apercebendo que a fruição desenfreada e ilimitada pelos caronas das atas de registro de preços fulminava o magno dever de licitar insculpido no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, além de outros princípios administrativos.
No ano de 2012, o Tribunal de Contas da União e posicionamentos doutrinários limitaram a abrangência indiscriminada daquela que deveria ser uma exceção ao dever de licitar. Diante disso, o governo federal editou novo decreto regulamentando o Sistema de Registro de Preços, restringindo a permissão dos caronas.
Por fim, o presente artigo tem por objetivo geral analisar e criticar os motivos pelos quais as adesões foram restringidas, bem como delimitar os novos contornos de sua utilização à luz da atual legislação.
1. DA PREVISÃO LEGAL DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E DO CONCEITO
O Sistema de Registro de Preços encontra-se previsto no art. 15, II, da Lei n. 8.666/93, nos seguintes termos:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
...
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
Conforme o caput desse artigo, o sistema deverá ser observado sempre que possível, mas para Escobar (1996, p.26-7) e Filho e Payá (1999, p.12), a observância do mesmo é obrigatória, apenas afastado mediante consubstanciada justificativa.
O novo Decreto regulamentador de n. 7.892, de 23 de janeiro de 2013, assim o conceitua em seu art. 2o, I, in verbis:
Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.
No entanto, dada a concisão e imprecisão do conceito legal, é preciso não só complementá-lo, mas também compreender no que consiste esse sistema. Para isso,
Registro de Preços é o sistema pelo qual, mediante concorrência, seleciona-se proposta de preços unitários a serem utilizados pela administração em contratos futuros destinados à aquisição de bens ou contratação de serviços, de consumo e uso freqüentes (ESCOBAR, 1996, p. 21).
Colaciona-se outro excerto doutrinário que diz:
É, contudo, um procedimento sui generis, porque ao contrário da concorrência convencional, não tem por objeto a certeza da aquisição, mas apenas o compromisso de contratações futuras e eventuais, que podem até não se realizar (FERNANDES, 2004, p. 332).
Enfim, em incisiva e acertada síntese, Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona que
O registro de preços é um procedimento que a administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo obtenção de serviços. Neste caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do certame necessitar desses bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado (MELLO, 2004, p. 523).
Se bem administrado, uma das grandes vantagens desse sistema é o atendimento ao princípio da eficiência, pois o objeto estará disponível para fornecimento imediato. Nesse sentido, a
[...] aquisição através do sistema de registro de preços atende ao princípio da eficiência, por facilitar o fluxo de aquisição, possibilitando maior facilidade de planejamento, direcionar os recursos financeiros dentro da necessidade de demanda, evitando desperdícios, minimizando gastos com armazenamento (como local, seguros, perda natural, etc.) e gerando economia processual, com a diminuição de realização constante de procedimentos licitatórios (FILHO e PAYÁ, 1999, p. 24-5).
Enfim, o Sistema de Registro de Preços é um procedimento que tem por escopo tornar mais ativa as compras corriqueiras e as prestações de serviços ordinários através da lavratura de uma ata, onde serão insertas as descrições do objeto, preços unitários, local de entrega dos bens ou de execução dos serviços, prazo de vigência do registro e demais cláusulas pertinentes às futuras contratações.
2. DOS ÓRGÃOS GERENCIADORES E NÃO PARTICIPANTES
Uma das mais polêmicas regras do Sistema de Registro de Preços, e aqui repousa parte do objeto da pesquisa, era a possibilidade de órgãos não participantes[3]{C} aderirem, ilimitadamente, à ata de registro de preços de órgãos gerenciadores[4]{C}. Essa previsão foi devidamente reiterada no novo regulamento de registro de preços, porém sensivelmente mitigada.
Dessa forma, portanto, a ata de registro de preços poderia “ser aproveitada por várias unidades orçamentárias, sem que seja necessária a realização, por estas, de nova concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material e gênero”. (LEÃO, 1997, p. 36)
Por outro lado, essa possibilidade de adesão estaria condicionada a dois fatores: a previsão expressa no edital de abertura do certame e a autorização do órgão gerenciador após a lavratura da ata (LEÃO, 1997, p. 36-7). Mas, segundo Fernandes (2004, p. 388), haveria outros requisitos, p.ex., demonstração da vantajosidade em aderir à ata, prévia consulta e anuência do órgão gerenciador, aceitação pelo fornecedor da contratação pretendida etc.
Assim, a viabilidade de várias contratações pelos caronas foi defendida por importantes especialistas na seara das licitações públicas.
Acertadamente, o Decreto n. 3.931/01 estendeu a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços àqueles órgãos e entidades da Administração Pública, que não tenham participado do Sistema de Registro de Preços.
Há nítidas vantagens nesse procedimento. Primeiro, porque motiva o uso do SRP por outros órgãos, aumentando a credibilidade do sistema; segundo, porque motiva a participação: quem tiver preços registrados e suportar novas demandas será contratado sem licitação por outros órgãos e entidades. Terceiro, o procedimento é desburocratizante. (FERNANDES, 2004, p. 388).
Portanto, sob a regência do Decreto n. 3.931/01, não havia quaisquer restrições no que cinge ao número de órgãos não participantes que poderiam aderir às atas, tendo apenas limitação ao quantitativo registrado, ou seja, não poderia ultrapassar 100% (cem por cento) do objeto licitado por órgão adesivo.
Para muitos, havia plausibilidade nas adesões ilimitadas, já que o objeto (independentemente dos quantitativos originários) já fora regularmente licitado, portanto, houve o trâmite administrativo legal para chegar ao vencedor do certame.[5]{C}
Dessa maneira, p.ex., se um determinado órgão federal licitasse 10 (dez) unidades de determinado item, nada obstaria que 100 (cem) outros órgãos federais também adquirissem as mesmas 10 (dez) unidades de cada item, passando a licitação original de uma previsão de aquisição de 10 (dez) para 1000 (mil) unidades. Assim era o que previa o art. 8o, § 3o daquele decreto, in verbis:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
....
§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.
Enfim, foi neste contexto que o Tribunal de Contas da União e parte da doutrina rechaçaram o uso desenfreado e ilimitado das adesões às atas de registro de preço, tendo o ano de 2012 o propósito de pacificar o assunto.
3. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Em virtude daquele panorama de total descontrole, o Tribunal de Contas da União, através do Acórdão n. 1.233/2012 - Plenário[6], restringiu abruptamente os caronas, o que na prática foi considerado quase a eliminação total das adesões. Segue o excerto mais expressivo desta decisão colegiada:
9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
(...)
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;
Impecável é o posicionamento desta Corte de Contas, pois a mesma não vetou a utilização do carona, mas o restringiu, a fim de coaduná-lo ao texto constitucional e legal.
Não se olvida que bens, serviços e obras terão de ser adquiridos através de regular processo licitatório, sendo dispensados nos termos da lei. Assim é o comando do art. 37, XXI, da Constituição Federal, in verbis:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...]
Ora, permitir adesões ilimitadas é burlar a regra das licitações. Nesse mesmo raciocínio, o consultor jurídico Ricardo Alexandre Sampaio entende que
O principal defeito do carona é a transgressão ao dever de licitar configurada quando a falta de limites para as adesões realizadas pelos órgãos que não participaram do procedimento permite que o total do contrato extrapole o quantitativo licitado.[7]{C}
O carona ilimitado e indiscriminado é uma forma, instituída por decreto, de dispensar o regular processo licitatório. Isto é sobejamente ilegal, posto que o rol taxativo do art. 24 da Lei n. 8.666/93 não prevê tal hipótese de dispensa de licitação.
Nesse mesmo sentido da necessidade de haver lei para instituir hipóteses de dispensas são os magistérios de Meirelles (2004, p. 271), Di Pietro (2008, p. 345) e Bandeira de Mello (2004, p. 500). Portanto, o ordenamento jurídico só permite alterar uma lei pelo mesmo veículo, ou seja, apenas uma lei pode modificar outra lei. [8]
Por outro lado, o TCU, diante do iminente colapso nos planejamentos das aquisições de muitos órgãos face à cessação abrupta das adesões - e aqui não será discutida a pertinência da medida -, resolveu suspender a incidência (obrigatoriedade) daquele acórdão para 31 de dezembro de 2012. Nesse sentido, o Acórdão n. 2.692/2012- Plenário[9] resolve:
9.5 fixar o prazo de 31/12/2012 a partir do qual passam a operar os efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1233/2012 - Plenário e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012 - Plenário;
Percebe-se, nesta permissividade sem freios, que outros princípios como o da economicidade[10]{C} e o da vinculação ao instrumento convocatório não eram devidamente observados. Os critérios para a participação da licitação e as cláusulas essenciais ao futuro contrato têm de estar expressamente previstos no edital e os interessados irão formular os preços de acordo com esses elementos (DI PIETRO, 2008, p. 341).
Como o licitante oferecerá proposta séria e sensata, se o objeto da concorrência é incerto, infinito e elástico? Evidente que não será possível, dada à incerteza do mesmo.
O descontrole era tamanho que um sem-número de fornecedores “ofertavam” diuturnamente a vários órgãos públicos suas atas, sob o argumento de “agilidade” e “desburocratização”.
Decerto, tratavam de mercadejar suas atas (uma verdadeira indústria das atas). Muitos obtinham êxito, já que encontravam acolhimento nos órgãos desidiosos e desprovidos de senso mínimo de planejamento.
No ano de 2012, p.ex., a Base Aérea de Santa Maria realizou mais de trinta pregões com registro de preços e esse pesquisador pode observar significativas solicitações de adesão por órgãos do Norte ao Sul do país. A título de exemplo hipotético de como os caronas ilimitados poderiam ser temerárias às compras públicas, uma única ata registrada naquele órgão ultrapassou o montante de R$ 4.6 milhões de reais, podendo essa mesma ata ser multiplicada por 10 (dez), 20 (vinte) ou por 100 (cem). Trata-se de um escárnio do ponto de vista do dever de licitar e da vinculação ao edital.
Indubitavelmente, nesse exemplo imaginário, caso todos os pedidos de adesão fossem computados em um só processo licitatório, certamente teríamos uma economia de escala significativa, logo, efetiva economicidade.
4. NOVOS CONTORNOS ÀS ADESÕES DE ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS
Como visto anteriormente, o governo federal se viu forçado a rever o decreto anterior, assim, novos contornos à permissão dos caronas foram estabelecidos na esteira do art. 22, § 4º, do Decreto n. 7.892/13, in verbis:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.
...
§ 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. (grifo nosso)
Basicamente, o novo decreto repisou os mesmos critérios estabelecidos no decreto anterior, mas com uma importante e nevrálgica inovação: o edital tem de prever expressamente que todos os caronas somados não poderão exceder ao quíntuplo de cada item registrado.
Nesse ponto, inquestionavelmente, o regulamento imprimiu legalidade aos caronas, pois além de ter de estar previsto no edital (princípio da vinculação ao instrumento convocatório), o mesmo estará jungido ao teto máximo (princípio da economicidade e dever de licitar).
Por outro turno, para este pesquisador, a incerteza na aquisição do quíntuplo de pedidos ainda distorce a economia de escala quando da realização da sessão pública da licitação, cujo critério de julgamento é o de menor preço.
Dessa forma, a proposta ofertada pelo fornecedor pode não guardar sintonia com a realidade, p.ex., fornecer 1000 (mil) computadores é forçosamente mais dispendioso, se considerarmos o preço que sairá por cada unidade, do que entregar mais 5000 (cinco mil) unidades. É, por conseguinte, uma regra do comércio, empírica e lógica, que não requer nenhum esforço mental em contrário.
É importante frisar que há certa contradição entre autores que defendiam os múltiplos caronas, a citar o respeitável Jorge Ulisses Jacoby Fernandes em sua obra intitulada “Sistema de Registro de Preços e Pregão”. Num certo momento, o doutrinador roga existirem nítidas vantagens, mas obtempera que “é conveniente que órgãos participantes, internamente, atentem para a estimativa mais próxima possível das futuras contratações” (FERNANDES, 2004, p. 365).
Noutro momento, Fernandes (2004, p. 340) afirma também ser conveniente que ao tomar conhecimento da implantação de registro de preços, os órgãos já assumam posição de participante, pois a inclusão das expectativas de consumo pode reduzir o preço pelo acréscimo da demanda.
Ainda, diz que quando “se centralizam as compras em determinado órgão, administrando com técnicas as licitações, o recebimento e estoque dos produtos, obtém-se significativos ganhos com a economia de escala” (FERNANDES, 2004, p. 343). Contudo, o comentário do eminente doutrinador não merece endosso, vez que é impossível atingir a estimativa próxima da realidade e da economia de escala a partir de adesões ilimitadas.
Por outro turno, conforme Filho e Payá (1999, p. 27), é preciso identificar as quantidades mínimas e máximas a serem adquiridas durante a vigência da ata, tendo em vista o histórico de consumo de cada órgão. Nessa mesma intelecção, observa-se contundente entendimento:
Como já foi dito, não há como atribuir, com seriedade, preço unitário, para um fornecimento de ocorrência futura, facultativa, caracterizado pela incerteza da contratação, sem que ser tenha pelo mesmos um referencial dos quantitativos de poderão ser fornecidos. Para orientação dos interessados em ofertar nessas condições, impões-se, por uma questão de razoabilidade, de bom senso, que o edital indique uma estimativa de quantidades mínima e máxima do objeto a ser contratado, quantidades que haverão de ser observadas como parâmetro necessário da futura contratação. (ESCOBAR, 1996, p. 52-3, grifo nosso).
Sem dúvida, o carona legalizou-se em decorrência dos novos critérios previstos. Por outro lado, ainda peca no que cinge à obtenção da melhor proposta. O novo regulamento, em seu art. 9o, III, facultou aos órgãos autorizarem ou não os caronas em seus instrumentos convocatórios. Isso representou um alento àqueles agentes públicos refratários às adesões, vez que autorizá-los pode significar potencializar ainda mais as incertezas quanto ao quantitativo a ser efetivamente adquirido.
Não se pode argumentar que a lei facultou a contratação, inclusive não adquirindo nenhum item sequer, para justificar os caronas. Adquirir muito aquém (ou além) do previsto inicialmente implica conduzir o órgão licitante ao total descrédito junto aos fornecedores sérios e compromissados, infringindo a boa-fé que deve existir em todas as relações com o poder público.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Sistema de Registro de Preços representa uma excelente ferramenta de gestão pública, pois permite que as compras comuns sejam registradas através de um único processo licitatório. À medida que o órgão necessita do objeto, um simples pedido de fornecimento imprime celeridade e economicidade aos certames, havendo a previsão de que órgãos não participantes possam aderir às atas já realizadas por outros órgãos, prescindindo de regular licitação.
No transcorrer de uma década (2001/2011), as adesões foram utilizadas ilimitadamente, uma mesma ata era apropriada por vários outros órgãos. Representando uma espécie de dispensa de licitação não prevista em lei, violadora dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do dever de licitar, o carona, em 2012, sofreu sensíveis limitações em seu uso pelo Tribunal de Contas da União.
O governo federal, via de conseqüência, editou novo decreto do Sistema de Registro de Preços, com critérios mais restritivos, conferindo “status” de legalidade aos caronas a partir da necessidade de previsão editalícia dos mesmos e do dever de obediência ao teto máximo de cinco vezes o licitado.
A despeito dos caronas, os agentes públicos têm de incentivar as Intenções de Registro de Preços (IRP), pois todos os pedidos serão compilados previamente num único processo licitatório, acarretando uma significativa economia em escala (quanto mais pedidos idênticos, mais ecônoma será a aquisição).[11]{C}
Mas, para isso, os órgãos gerentes têm de possuir recursos humanos em números adequados para administrar todas as demandas num único procedimento licitatório, atentando para as particularidades nos fornecimentos de cada órgão participante.
Nesse raciocínio, por exemplo, imagine-se um órgão gerenciador de uma cidade do estado do Rio Grande do Sul administrando órgãos participantes localizados no interior dos estados do Amazonas, Pernambuco, Tocantins, Minas Gerais e Paraná. Nota-se, neste exemplo, quão complexa e laboriosa é a questão.
Desse modo, é inviável que um órgão que possua poucos servidores incumbidos do controle das licitações possa permitir que outros órgãos participem de seus registros de preços, uma vez que há várias responsabilidades imputadas pelo decreto ao gerente da ata que não serão eficientemente cumpridas.
Por outro lado, deve-se concitar parceria e integração entre órgãos circunvizinhos, dividindo a realização dos certames entre cada parceiro, a fim de não sobrecarregar um em detrimento doutro. Por exemplo, órgão “x” licita material de escritório, órgão “y” material de limpeza, quando aquele é gerenciador, este é participante, e vice-versa.
Por fim, é preciso capacitar continuamente os agentes públicos envoltos nas compras públicas face à importância das mesmas. Não há espaço para amadorismo nas licitações públicas. Os órgãos têm de se imbuir da responsabilidade de confeccionar um planejamento eficiente, enxuto e fidedigno das suas necessidades.
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