1 - INTRODUÇÃO
As Organizações Sociais, doravante OS, são entes paraestatais, sem fins lucrativos, criadas para prestar serviços não exclusivos ao Estado como saúde, ensino, pesquisa, etc. Está prevista na Lei Federal nº 9.637/98, e nasceu das ideias neoliberais de diminuição do Estado e sua transformação em um Estado Gerencial.
Ademais, surgem do movimento de reforma do Estado com a finalidade de sua diminuição e inserção do ente privado na participação de prestação de serviço público de forma conjunta. Com isso são criados novos institutos para modelar essas parcerias e, nem sempre há uniformidade de orientação técnica da própria administração pública, gerando insegurança jurídica, ineficiência e margem para arbitrariedades.
Di Pietro discorre[1] sobre as dificuldades de formatar os novos institutos jurídicos que surgem para modernizar a administração pública diante de um sistema jurídico rígido, “que praticamente fecha todas as portas para qualquer tipo de flexibilização nas formas de atuação da administração pública. ”
Aliás, a Lei citada teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal na ADI 1.923 e neste trabalho analisaremos os fundamentos questionados.
2Instituição de Parcerias entre o Poder Público e Organização Não Governamental
O Estado Brasileiro durante a década de 90 enfrentou grave crise econômica e o governo, através da pressão exercida pelo Fundo Monetário Internacional estabeleceu uma agenda fiscal de redução dos gastos públicos e o programa de privatização das empresas estatais.
Entretanto, sem deixar de olhar para a prestação dos serviços públicos, optou-se por transferir a execução desses serviços para as entidades privadas com o objetivo de diminuir a evasão de receitas e ganhar com a “eficiência” e desburocratização que o regime privado “em tese” oferece.
Esse modelo foi idealizado no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso denominado Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, com o objetivo de reorganizar o Estado e trazer a eficiência do modelo privado. O Estado teria a função de gerenciamento e regulação, a administração pública contaria com a participação da sociedade. O fenômeno foi denominado de publicização, ou seja, a transferência dos serviços públicos não exclusivos às entidades do 3º setor, que coexistem com o 1º setor (Estado) e o 2º setor (mercado).
O 3º setor é formado por entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, instituições de caridade no popular. Acredita-se que o terceiro setor, por pertencer ao regime privado, teria melhores condições de prestar os serviços públicos com celeridade e eficiência, em detrimento do Estado que é prejudicado pela burocracia. Dessa forma, a Lei nº 9.637/98 criou mecanismos de transferir essas atividades públicas para o 3º setor.
Na oportunidade, ressaltamos que o instrumento que proporciona a relação jurídica entre o Estado e a Entidade é o contrato de gestão, instituído pela Lei nº 9637/98 que “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais”.
De início, nasceram Organizações Sociais da extinção de estruturas administrativas. As atividades, os bens e servidores passavam a ser responsabilidade da OS e firmava com o Poder Público um contrato de gestão. A desburocratização é marcante nesta transferência, pois as OS possuem autonomia gerencial, administrativa e financeira na gestão dos recursos públicos e bens públicos recebidos para a execução do contrato, sujeitando-se ao dever de prestação de contas, fiscalização e controle estatal.
Ademais, por conta da ampliação dos benefícios a esta entidade, que passaram a administra receita pública, há crítica de diversos doutrinadores e discute-se a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei, tendo em vista o entendimento de que há violações frontais aos princípios da Administração Pública, como a impessoalidade moralidade, eficiência, violação do dever de licitar e do concurso público.
Dessa forma, não é possível que esses novos institutos fiquem a margem das regulações típicas do direito público, havendo uma grande tendência dos Tribunais de Contas, Ministério Público e Judiciário no controle e criação de mecanismos para coibir arbitrariedades no dispêndio de recursos públicos.
2.1Organizações Sociais
De plano o artigo primeiro da Lei salienta que “O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”. As organizações sociais são um tipo qualificado de entidade pública, tendo em vista a qualificação ou atributo reconhecido pelo Poder Executivo.
As Organizações Sociais já haviam sido idealizadas no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado[2], em 21 de setembro de 1995, a saber:
“A estratégia de transição para uma administração pública gerencial prevê, ainda na dimensão institucional-legal, a elaboração, que já está adiantada, de projeto de lei que permita a “publicização” dos serviços não-exclusivos do Estado, ou seja, sua transferência do setor estatal para o público não-estatal, onde assumirão a forma de “organizações sociais”. O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços nãoexclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal. Entende-se por “organizações sociais” as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária. As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa, respeitadas condições descritas em lei específica como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, deste modo, a privatização ou a feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos orçamentários, podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, etc. As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais gozarão de maior autonomia administrativa, e, em compensação, seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se através das organizações sociais uma maior participação social, na medida em que elas são objeto de um controle direito da sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à qual a organização serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade, que deverá financiar uma parte menor mas significativa dos custos dos serviços prestados. A transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do Programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter interministerial.
Ademais, requisito indispensável a esta entidade, é a ausência de finalidade lucrativa. Logo, os excedentes, obrigatoriamente, deverão ser reinvestidos em atividades sociais, vedada a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido. (Lei nº 9.637/98, art. 2º, I, “b”)
Os outros requisitos para obter a qualificação do Poder Executivo estão também no artigo 2º, destacando-se: (i) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; (ii) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; (iii) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados.
Há críticas severas em torno da chamada “transferência graciosa” de patrimônio público para essas entidades. Aliás, conforme inciso II do artigo 2º, a qualificação e de escolha livre das autoridades, entendo alguns doutrinadores ser uma flagrante inconstitucionalidade.
Di Pietro assevera que seriam necessários os seguintes requisitos mínimos para que as organizações sociais se enquadrem nos princípios constitucionais:
“a. exigência de licitação para escolha da entidade;
b. comprovação de que a entidade já existe, tem sede própria, patrimônio, capital, entre outros requisitos exigidos para que uma pessoa se constitua validamente;
c. demonstração de qualificação técnica e idoneidade financeira para administrar o patrimônio público;
d. submissão aos princípios da licitação;
e. imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do Estado para pagar seus empregados;
f. Prestação de garantia tal como exigida nos contratos administrativos em geral, exigência essa mais aguda na organização social, pelo fato dela administrar patrimônio público.”[3]
As obrigações do Poder Público e da organização social são definidas no contrato de gestão, em que deverá especificar um programa de trabalho, estipulação de metas, objetivos e avaliação de desempenho, bem como prazo da execução.
Por último, a Lei nº 9.648/98 alterando a Lei 8.666/93 instituiu um privilégio as organizações ao surpreender com uma hipótese de dispensa de licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão” (art. 24, inc. XXIV), com flagrante violação ao espírito da constituição em regime democrático, segundo o entendimento de alguns doutrinadores e juristas.
Essa matéria foi questionada no judiciário, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma proferiu acórdão entendendo pela legalidade da dispensa, confira-se:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido. (REsp 952899 / DF, DJe 23/06/2008 – grifou-se)
Por último, finaliza Di Pietro que “a celebração de contrato de gestão com entidades privadas (ditas paraestatais) é também possível, desde que sejam obedecidas as normas constitucionais e legais pertinentes, especialmente as que cuidam de repasse de verbas públicas e controle[4]. ”
3Medida Cautelar em Ação direta de inconstitucionalidade nº 1.923 MC/DF
Em agosto/2007 o STF já destacava nos seu informativo de Jurisprudência[5] o debate sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.637/98. De plano foi indeferida medida cautelar na ADI ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT.
Quanto ao primeiro questionamento sobre o artigo 1º em que autoriza o Poder Executivo a qualificação das entidades como organizações sociais, “considerou-se que a Constituição Federal não impôs ao Estado o dever de prestar tais atividades por meio de órgãos ou entidades públicas, nem impediu que elas fossem desempenhadas por entidades por ele constituídas para isso, como são as organizações sociais”, tendo em vista tratar-se de serviços não exclusivos do Estado. Acrescenta-se o Ministro Gilmar Mendes “que a Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado, transferindo-os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexível, dinâmico e eficiente.”
O voto vista do Ministro Gilmar Mendes foi transcrito no informativo nº 474 do STF. Em voto-vista o Ministro Eros Grau abre divergência argumentando que a lei impugnada padece de “inconstitucionalidade chapada” violando a regra da licitação e o princípio da igualdade, confira-se:
“Uma das inovações ao ordenamento jurídico aportada pela lei está em que às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos móveis e imóveis com dispensa de licitação (art. 12 e parágrafos). Para recebê-los, a organização social, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione)...”
Gilmar Mendes inicia seu voto discorrendo sobre a Reforma do Estado para tornar a gestão mais ágil e flexível para uma administração pública de resultados e superação do modelo social-burocrático garantindo as conquistas dos direitos sociais.
Destaca Gilmar que “O programa de publicização, portanto, permite ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestação de serviços públicos como os de saúde e educação. Trata-se, em outros termos, de uma parceria entre Estado e sociedade na consecução de objetivos de interesse público, com maior agilidade, eficiência”.
Gilmar Mendes finaliza seu voto destacando que este instituto contempla os novos pressupostos de um direito privado publicizado e constitucionalizado. O direito público passa a ser “submetido as racionalidades próprias dos discursos do direito privado.
Após 4 (quatro) anos, iniciando o julgamento da ADI 1.923/DF, como noticiado no informativo nº 621/11[6], o Min. Relator Ayres Britto julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei, destacando-se que considerou desnecessária a realização de processo licitatório, sendo constitucional o artigo 24, inciso XXIV da Lei 8.666/93. No entanto deve ser destacado que a administração pública deve realizar um processo administrativo simplificado de seleção com publicidade dos procedimentos devendo proceder “a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida”. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
4Julgamento definitivo da ADI nº 1.923/DF[7]
Neste ano foi julgada a ADI nº 1.923/DF parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, inciso XXIV, para que:
“ (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;
(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas. ”
Destacamos alguns fundamentos, como o entendimento de que a qualificação das Organizações Sociais mesmo sendo discricionária, não há margem para que os princípios da administração pública sejam respeitados e os critérios da qualificação sejam objetivos. Aliás deve ser ressaltado que tudo ato administrativo necessita de fundamentação.
Prevaleceu o entendimento de que a qualificação seria um ato administrativo de credenciamento, confira-se:
“9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. ”
Em segundo lugar, entendeu que o contrato de gestão possui a natureza jurídica de um convênio. Há uma verdadeira associação dos interessados em atingir uma finalidade comum, que seja a de prestar um serviço público de qualidade a população.
Carvalho Filho[8] já lecionava esse entendimento, nos seguintes termos:
“Existem, todavia, outras pessoas privadas, instituídas pela forma do direito privado, às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de parceria com a Administração Pública. Tais entidades também estão juridicamente vinculadas com o Estado, mas os instrumentos de formalização da parceria têm a natureza de verdadeiros convênios, o que as coloca como categoria diversa das pessoas de cooperação governamental, e isso porque, tendo estas a sua função definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperação.”
No entanto, “impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).” Ademais, a dispensa de licitação tem a função de fomentar a atuação das Organizações Sociais, que já ostentam a qualificação dada pelo poder executivo.
Sobre a necessidade de a Organização licitar a contratação de terceiros na prestação dos serviços públicos, entenderam que por não integrarem a administração pública não se submetem a esta exigência, no entanto, devem possuir procedimento simplificado de seleção que assegurem a impessoalidade no exercício das despesas com verba pública.
Pela mesma razão de não pertencerem administração pública, não se submetem a exigência de concurso público, mas precisão realizar processo seletivo que assegure o cumprimento de critérios objetivos e impessoais.
Diante de todo o exposto, devemos reconhecer que há avanços na modernização da administração pública brasileira. No entanto, é preciso que essa modernização seja acompanhada de uma regulação efetiva, a fim de que o serviço público seja prestado de forma eficiente e com combate a corrupção.
Compartilhando o pensamento de Noberto Bobbio no seu livro “O futuro da Democracia”, o cenário atual comporta o pensamento de que “... a luz está avançando com dificuldade para começar a clarear ao menos uma parte da área escura...”.
Referências
AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, SP: Dialética, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2008.
PESTANA, Márcio. Licitações Públicas no Brasil. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 1995.
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012, pg. 261.
[2] http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/planodiretor/planodiretor.pdf, pg. 60/61.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012, pg. 276.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012, pg. 284.
[5] Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, Brasília, 1º a 3 de agosto de 2007 - Nº 474.
[6] Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, Brasília, 4 a 8 de abril de 2011 - Nº 622.
[7] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto__ADI1923LF.pdf
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013, pg. 543.