I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS À REFORMA POLÍTICA EM CURSO E AO DIREITO ELEITORAL:
A reforma política em debate no Congresso Nacional neste meado de 2015[1] aprovou o fim da reeleição para mandatos de Presidente, Governador e Prefeitos, não incidindo sobre as eleições de 2016 e 2018. Ou seja, a mudança da regra eleitoral constitucional valerá apenas para as eleições de 2020 e 2022, caso seja aceita em ambas as casas legislativas, após finalização do processo de emenda constitucional. E os mandatos, para todos os postos eletivos, serão de cinco anos. Também aprovou a doação de pessoas jurídicas para os partidos políticos. Essas pessoas não podem doar para os candidatos diretamente. Para esses, só poderão fazê-lo as pessoas físicas. Foi aprovada cláusula de barreira para divisão do tempo de rádio e televisão somente com partidos que tiverem pelo menos um mandato conquistado na Câmara Federal ou no Senado. A idade mínima para deputados federais e estaduais foi reduzida para 18 anos e para governador, vice-governador e senador para 29 anos. A data das posses de governador foi alterada para 04 de janeiro e para presidente para 05 de janeiro. Foi incluída regra infraconstitucional vigente no texto da reforma: fidelidade partidária, com perda de mandato para quem migra de partido, salvante hipóteses de “grave discriminação pessoal, mudança substancial ou desvio reiterado do programa praticado pela legenda.” Ainda no texto da emenda foi aprovada diminuição da quantidade de assinaturas para projetos de lei de iniciativa popular, fixadas em 500 mil, devendo essas assinaturas ser colhidas no mínimo em cinco estados da federação. Também diminui a adesão em cada estado para 0,1% dos eleitores.
Não se aprovou o fim do sistema proporcional para eleição de deputados, para a qual queria se instituir o sistema majoritário. Foram rejeitadas as propostas de unificação de eleições, fim das coligações em eleições proporcionais, cotas para mulheres nas casas legislativas, voto facultativo e a possibilidade de dupla candidatura, ou seja, a possibilidade de um candidato disputar, simultaneamente, eleições majoritárias (prefeito, governador, presidente da República e senador) e proporcionais (vereador e deputado).
Tudo isso foi aprovado em primeiro turno na Câmara dos Deputados e deverá sofrer votação em segundo turno na primeira semana de julho de 2015. Depois terá que passar, em dois turnos de votação, pelo Senado Federal. Na “Câmara Alta” da República especula-se que muito do que foi aprovado ou rejeitado na “Câmara Baixa” sofrerá alterações significativas.
Não obstante a importância dos temas que estão sendo debatidos e tomam a atenção de nossos congressistas, entendemos que a grande reforma política a empreender é a reforma do jus positum eleitoral, a reforma do direito material e processual eleitoral vigente, tanto em seus aspectos legais, quanto jurisprudenciais e mesmo culturais. Isso por que temos constatado um “mar revolto de insegurança jurídica” quanto ao resultado das escolhas realizadas pela soberania popular, em qualquer âmbito de circunscrição eleitoral, notadamente na municipal e na estadual.
Há uma verdadeira corrida de obstáculos para o candidato e o partido político sofrerem para transformar votos em mandato: o candidato escolhido em convenção partidária e que teve seu nome levado a registro, não tem certeza se seu registro permanecerá hígido até a data da eleição; eleito, a depender das impugnações que venha a sofrer (AIRC, AIJE, Representação eleitoral), não tem certeza se conseguirá ser diplomado; diplomado, não tem certeza se tomará posse, sempre a depender das ações eleitorais (AIME, Recdiplo, AIJE do 30-A), das decisões judiciais tomadas e a fase processual em que se encontram; se tomar posse, não tem certeza se cumprirá o mandato inteiro; se cumprir o mandato, não tem certeza se estará elegível para a próxima eleição.
Este estado de insegurança jurídica no processo eleitoral vigente é fruto da crescente judicialização das eleições, o que tem tirado a própria imediatidade do voto do eleitor, especialmente quando se aceita a eleição indireta, se a vacância com causa eleitoral ocorrer no segundo biênio, no caso dos mandatos para chefia dos executivos. Ou mesmo a vitória do segundo mais votado nas eleições majoritárias, caso o primeiro colocado não tenha atingido mais de 50% dos votos válidos – o que malfere, ao nosso sentir, o princípio majoritário.
Isso tem feito, muitas vezes, periclitar a democracia representativa[2], especialmente os dois pilares fundamentais de sua existência: os direitos fundamentais políticos de voto e de candidatura.
No amplo espectro desses problemas, o Direito Eleitoral (tanto de lege lata, quanto de lege ferenda), para ser instrumento de proteção, garantia e homenagem da democracia representativa (e consequentemente, dos direitos de voto e de candidatura), precisa de uma construção técnico-dogmática que se enraíze, primeiro, no conjunto de regras, princípios, direitos e instituições a ela ligadas, positivadas na Constituição da República, notadamente no sistema de direitos fundamentais, nos quais se encontram os direitos fundamentais de candidatura e voto[3], chamados, inadvertidamente, e em termos ordinários, de capacidade eleitoral passiva e capacidade eleitoral ativa.
A falta de um diálogo do Direito eleitoral, da Justiça eleitoral, da jurisprudência e da doutrina eleitoral brasileira com a Constituição, a teoria dos direitos fundamentais e os adequados métodos de interpretação constitucional contemporâneos, e mesmo o desapego aos clássicos métodos de interpretação literal, sistemático, histórico-evolutivo e teleológico, tem feito do Direito Eleitoral, na última década, uma instância sobrecarregada com as responsabilidades de atender os reclamos de uma falsa ideia de ineficiência punitiva do direito penal e mesmo do direito sancionador de improbidades. Querem alguns, sem o confessarem, que o Direito Eleitoral seja o “filtro moral da representação política brasileira”, em todos os níveis da federação.
Isso tem levado a justiça eleitoral, muitas vezes, a frustrar o ideário democrático (positivado em plena ditadura!), consagrado no artigo 1º, do Código Eleitoral: “Art. 1º Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser votado.”
E frustra o ideário democrático pois a justiça eleitoral tem se tornado uma instância de interdição aristocrática da vontade das urnas, e, antes, dos direitos fundamentais de candidatura e voto. Somos o País das inelegibilidades positivadas em lei, para além da lei e contra constitutione. Em nosso País, o direito de candidatura, vale pouco, muito pouco, um direito pelo qual tantos já morreram em tantos lugares, como mostra a África do Sul e a história de Nelson Mandela e mesmo a experiência pela luta dos direitos civis de voto nos EUA, empreendida por Martir Luther King – e que seu histórico discurso de maio de 1957, “Nos deixem votar”[4] é um marco emblemático na história do voto popular e do direito de candidatura. O filme “Selma: uma luta pela igualdade”, que concorreu ao Oscar 2015, no qual se narra parte da luta empreendida por King, para se assegurar o direito de voto aos negros, esclarece ainda mais nossa assertiva.
No Brasil o direito político fundamental de candidatura, vale, em termos monetários contemporâneos, R$ 3,51 (podendo variar de R$ 1,05 a R$ 35,14). “Preço conferido” a esse direito pelo Tribunal Superior Eleitoral, quando pacificou esdrúxula jurisprudência[5], que restringe o direito candidatura, se o candidato, até 05.07, não tiver liquidado esse valor de multa, por não ter justificado, a tempo e modo, sua ausência na eleição antecedente ou anteriores[6]. Se pagar dia 06.07, já estará, para a disputa eleitoral, em termos práticos, inelegível...[7] Professores estrangeiros, iberoamericanos, que visitaram o Brasil, nos últimos encontros do qual participamos sobre direitos políticos no ano de 2014, não entenderam isso, e acharam que estávamos fazendo gracejo com esse direito... Mas poucos e muito poucos brasileiros sabem que isso é verdade, menos ainda sentem que “esse preço vil” demonstra uma situação tragicômica para nossa democracia.
Temos 883.000 eleitores com os direitos políticos suspensos (registro TSE 2013). Temos, em tese, mais de 350.000 pessoas inelegíveis, segundo a redação atual da lei da ficha limpa, tendo em conta o ano eleitoral de 2014 (fonte site TSE). Temos 250.000 presos provisórios, sem sentença ou sentença trânsita em julgado, que tem impossibilidade “prática” de votar. Cassamos muito mais do que 1.800 candidaturas eleitas, com processos eleitorais judiciais, de 2000 a 2015. Se o TSE mostrar os números oficiais dessas “cassações”, teremos resultados ainda mais surpreendentes. E não estamos a incluir o indeferimento de candidaturas não eleitas. Referimo-nos somente aquelas que foram cassadas no registro, diploma ou mandato, por causas diversas da ação de impugnação de registro de candidatura, ou seja, das representações eleitorais, ações de investigação judicial eleitoral, recurso contra expedição de diploma e ação de impugnação de mandato eletivo.
Ministério Público Eleitoral e Justiça Eleitoral se vangloriam dos números de impugnações, de indeferimento de registros e suas cassações. Isso é ruim para a democracia, pois mostra-nos uma patologia, identificada na opinião pública como se isso fosse um bem, um valor, um “crescimento republicano”, e não se vê a questão como o ponto de declínio da nossa institucionalidade democrática e uma menos valia dos direitos políticos fundamentais que lhe alicerçam.
Estamos envoltos em moralismos de toda a ordem, especialmente no Direito Eleitoral, como nos adverte o mestre Adriano Soares da Costa, com a sua precisa crítica do que tem chamado de “moralismo eleitoral”[8], moralismo que apregoa, inconfessadamente, uma democracia sem voto, sem eleitores, com juízes platônicos, “filósofos”, decidindo no lugar do povo sobre quem deverá dirigir as cidades e estados de nossa federação.
Tendo em conta essas preocupações e norte de reflexão crítica, sugerimos adiante alguns pontos que possam melhorar a saúde dos direitos fundamentais políticos de candidatura e de voto em nossa democracia representativa.
II - REFORMAS LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS DO DIREITO ELEITORAL
Para a melhor efetividade dos direitos fundamentais de candidatura e voto, discorreremos sobre alguns pontos de reformas que deverão ser positivadas no Direito Eleitoral, segundo nossa opinião submetida à intersubjetiva crítica dos leitores.
Para nós, insistimos, a principal reforma “política” reclamável pelos interesses legítimos de nossa democracia constitucional representativa é a reforma de nosso direito e instituições eleitorais, ou melhor, a que reclama a reforma do direito material e do direito processual eleitorais.
O Direito Eleitoral aplicado por nossos tribunais e as suas consequências sobre a validade das decisões populares é que deve ser objeto da mais atenta, séria e refletida reforma política. Ou seja, principalmente as formas jurídicas que positivam a intervenção da justiça eleitoral sobre a validade de registros, diplomas, mandatos e decisões dos colégios eleitorais. E o Direito Positivo, ou o direito aplicável, vai muito além do direito legislado, como demonstra a teoria jurídica[9] e nossas práticas forenses, para alcançar o direito fruto da jurisprudência e o método de compreensão, interpretação e aplicação judiciais do Direito Eleitoral entre nós.
Vejamos algumas dessas necessárias alterações legais ou jurisprudenciais reclamada para o bem dos direitos fundamentais de candidatura e de voto.
1º-Precisamos de um novo Código Eleitoral (que unifique a matéria eleitoral) e de um Código de Processo Eleitoral, no qual haja unificação de ritos, diminuição de prazos para o aforamento de ações em prol da preclusividade e da segurança jurídica do processo eleitoral e do respeito às decisões de soberania popular.
As “condutas vedadas” devem ter tempo reduzido para exercício do direito de ação ao dia da eleição ou até dez dias depois da ocorrência do fato[10]; assim como Ação de Investigação Judicial Eleitoral sobre abuso de poder econômico (e AIJE do 41-A), político e abuso dos meios de comunicação, até 15 dias após a data das eleições[11], com prazos decadenciais. Abusos cometidos antes do processo de registro deverão ser deduzidos em Ação de Impugnação de Registro de Candidatura e em seu prazo legal, sob pena de decadência, como defende, há muito, Adriano Soares[12] e já fora jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral[13].
2º-Devemos positivar regra processual que determine o acatamento de causas supervenientes que suspendam a inelegibilidade propriamente dita, e as que regularizem a quitação eleitoral (que levam a inelegibilidade prática), nos processos de registros (e nos que cassam registros e diplomas), até que se ultime a jurisdição eleitoral junto ao TSE, sendo de se assegurar (por regra legal ou por mutação jurisprudencial) a juntada de documentos e esclarecimentos até mesmo em sede de embargos de declaração ou em recurso especial[14]. Revogando-se a jurisprudência retrocessiva do TSE, que em 2012, no tema de eleições municipais, admitiu isso somente até a instância recursal ordinária do TRE[15]. Isso, sugerimos, para que seja aceito somente em manifestação da defesa do Réu Candidato, de seu partido ou coligação.
Recentemente, evoluiu a jurisprudência do TSE para dizer que até data da diplomação seria possível adução de tal causa superveniente[16]. Pensamos que deveria ser até se esgotar a jurisdição do TSE ou do processo eleitoral em si considerado, que pode compreender a apreciação do tema, em recurso extraordinário eleitoral, junto ao STF. Se não mudar a jurisprudência retrocessiva criticada, que a lei a fixe e assim tratará com mais segurança a matéria de causas supervenientes a suspenderem inelegibilidades e outras situações impedientes equivalentes (como a ausência de quitação eleitoral), eis que jurisprudência do TSE tem se mostrado instável – em vários temas, não só nesse.[17] Aliás, o TSE entendia que somente a inelegibilidade poderia se beneficiar das causas supervenientes à suspensão ou cancelamento de seus efeitos. Não estendia isso para as condições de elegibilidade, nos quais incluía as causas de falta de quitação eleitoral. Isso mudou recentemente, de modo positivo, para se admitir que as condições de elegibilidade, preenchidas supervenientes ao registro, possam ser levantadas para o seu deferimento, desde que se apresentem até o último lanço da fase recursal ordinária, não compreendida a de estrito direito.[18]
3º-Mandato para os juízes de tribunal de 06 anos, sem recondução, em qualquer hipótese. Isso nos dará maior estabilidade na jurisprudência eleitoral e eficaz aproveitamento da experiência do juiz que se tornou maduro na e para atividade juseleitoral. E que seja garantida a possibilidade de dedicação exclusiva do Juiz durante o mandato, ao menos ao Juiz tribunalício. Remuneração de quem não é juiz de carreira igual a quem é magistrado, com impedimento à advocacia, durante o tempo de magistratura eleitoral, tendo como parâmetro de vencimento, o vencimento médio entre os magistrados de carreira do tribunal eleitoral.
4º-O recurso especial eleitoral deve ter súmulas e hermenêuticas processuais próprias, devido às peculiaridades evidentes do processo eleitoral, que não comporta largamente ação rescisória (somente nos casos de decisão de inelegibilidade proferida pelo TSE). Resp que deve ter conformada, legislativamente, uma funcionalidade técnico-processual mais própria aos bens tuteláveis nos feitos eleitorais; que precisa ter princípios orientadores diferenciados, devido ao tempo de existência do objeto a que cuidam: mandatos populares e eleições, que tem prazo certo para se exaurirem.
Por exemplo: devem-se conhecer questões de ofício nos recursos de estrito direito na seara eleitoral, ainda que não tenha havido prequestionamento no tribunal “a quo”; e nas matérias que tratam de registro, diploma ou mandato, assim como inelegibilidade, é preciso admitir maior incursão na matéria fática da causa, sem óbices da súmula 7 – STJ , em prol do direito de voto e da candidatura eleita ou em disputa; isso pela ideia de favor rei, o in dúbio pro réu na seara eleitoral, que amalgama, no caso, o povo eleitor e seu candidato eleito ou em campanha, pois ao se nulificar um registro de candidatura, anulam-se todos os votos válidos dados ao candidato nas urnas.[19]
5º-Embargos declaratórios com efeitos rescindentes (modificativos) ou uso do mandado de segurança de maneira mais apropriada com tais fins, já que não existe ação rescisória contra decisões de todas as instâncias da justiça eleitoral, a não ser para as decisões do TSE que versem sobre inelegibilidade[20]. Que a lei ou a jurisprudência se encarreguem de positivar essas faculdades processuais, a bem de um devido processo legal eleitoral que preserve mais adequadamente os direitos fundamentais de candidatura e de voto.
6º-Previsão legal expressa do direito do réu de ser ouvido, após a oitiva de todas as testemunhas, bem como o direito de essas serem intimadas judicialmente, notadamente se a parte o requerer de maneira fundada. Como deflui de tratados internacionais, notadamente do Pacto de São José da Costa Rica, artigo 8º, 1, é direito da parte obter o comparecimento compulsório das testemunhas[21]. Como se encontra positivado no direito positivo processual interno, cabe a parte levar a testemunha, independente de intimação judicial[22], o que fere o seu direito à prova e ao devido processo legal, instituindo verdadeira inconvencionalidade na regra doméstica. O direito de serem intimadas judicialmente as testemunhas, nos processos eleitorais, é demais esclarecido na pena do jurista Marcelo Ramos Peregrino, em inovadora obra:
“O Artigo 5º da Lei das Inelegibilidades afasta o comparecimento coercitivo das testemunhas, retirando, do candidato, um meio absolutamente necessário para a prova em seu prol:
Art. 5° Decorrido o prazo para contestação, se não se tratar apenas de matéria de direito e a prova protestada for relevante, serão designados os 4 (quatro) dias seguintes para inquirição das testemunhas do impugnante e do impugnado, as quais comparecerão por iniciativa das partes que as tiverem arrolado, com notificação judicial.
No Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[23], os Estados se comprometem a assegurar o acesso a recurso a qualquer pessoa cujo direito tenha sido violado (...). Uma das garantias do Artigo 14 que merece transcrição:
e) De interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e de obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação;
A Convenção Americana, em seu Artigo 8º, expressamente, aduz ser um direito da defesa:
f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
No procedimento, cuja pena pode redundar em perdimento da capacidade eleitoral passiva por muitos anos, a impossibilidade de se coarctar testemunhas e peritos para comparecerem em juízo, é quebra insofismável do devido processo convencional.
Destarte, o procedimento formal estabelecido pela Lei das Inelegibilidades destoa, de forma incisiva, do conteúdo do bloco de constitucionalidade acima transcrito, ao impedir e privar o réu da ampla defesa e da convocação de testemunhas, devendo ser considerado inconvencional.” (PEREGRINO, Marcelo Ramos. O controle de convencionalidade da lei da ficha limpa- direitos políticos e inelegibilidades. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2015. p. 210-211.
7º-Previsão legal de que havendo empate em julgamento em que se discute a cassação de registro, diploma ou mandato, de candidato eleito, prevalecerá a decisão judicial que respeita o resultado do pleito obtido pelo voto popular ou de preservação do direito fundamental de candidatura, se antes da eleição. Exemplo concreto da problemática: há regra, no Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, que apenas mantém a decisão recorrida, sem dizer do seu conteúdo[24]. Precisamos de mesma regra existente no processo penal que tutela a liberdade ambulatória[25], para o processo sancionador eleitoral, que deve bem proteger outra fundamental liberdade: a política.
8º-Necessitamos regra que proíba a mudança de precedentes, que vede a alteração da jurisprudência no curso do ano eleitoral, prejudiciais às candidaturas (eleitas ou não), tanto quando se tratar de preceito material ou de norma processual, para fim de se conferir ao princípio da anualidade eficácia paralisante não só em matéria legislativa, mas também na questão jurisprudencial.
Assim, necessário estabelecer regra processual que impeça a mudança de jurisprudência no curso da eleição que seja prejudicial ao direito de candidatura, por quaisquer de nossas cortes regionais eleitorais, TSE e STF. Regra que impeça que no ano da eleição se altere entendimento benéfico às candidaturas para in malam parte, com violação da segurança jurídica assegurada pelo artigo 16 da CF. Embora haja precedente do STF RE-637485, Rel. Gilmar Mendes, no sentido da proposição ora defendida, rico será ao Direito Eleitoral a positivação de norma legal expressa com esse teor garantista.[26]
A interpretação in bonam parte, que preserve o resultado da soberania popular, poderá retroagir como aplicação dessa garantia constitucional, como se faz em Direito Penal com a chamada lex mitior, ex vi dos artigos 2º[27] do Código Penal e 5º, XL[28], da Constituição da República. Ou seja, pode-se admitir a retroação benigna, mas não se pode permitir a retroatividade maligna da interpretação nova. Diante dessa premissa soa estranho julgamento recente do TSE[29], que não aplicou ao passado entendimento mais benigno, alegando óbice decorrente do princípio da segurança jurídica. Justamente a segurança jurídica é garantia para se proteger o grande plexo de liberdades do réu, e não para elevar a capacidade punitiva do Estado ou para abastecer as expectativas punitivas da Sociedade. Trata-se de uma garantia contramajoritária.
Essa garantia de uma interpretação ou aplicação de entendimento in bonam parte não pode ser desprezada no processo penal eleitoral não-criminal, devendo receber o mesmo tratamento do processo que aplica penas de liberdade ambulatória o processo que aplica penas políticas de AIJE (como são a cassação de registro, diploma e inelegibilidade, além da multa). O TSE, pelo seu plenário, em antológico julgado, de 21.05.15, afirmou: “As sanções eleitorais, embora não sejam propriamente criminais, enquadram-se no âmbito mais amplo do direito sancionador, de modo que a elas devem ser aplicados, naquilo que pertinente, os princípios penais e processuais penais.”[30]
Nesse viés, há que se atentar que não menos importante se mostram as liberdades políticas (especialmente candidatura e voto) e segurança processual, as quais, tal qual a liberdade individual ambulatória (protegível nos feitos criminais), hão de ser resguardadas e aplicadas em todos os processos judiciais. E para uma justa leitura analógica entre processo penal e processo civil eleitoral, nas quais essas liberdades estão em defesa, tem-se, inegavelmente, que aos acusados de delitos cíveis eleitorais devem ser aplicadas por completo as ordens legais que garantam suas amplas defesas e a segurança jurídica de suas posições de liberdade.
Exemplo que demonstra a necessidade dessa regra é o julgado “in malam parte” (por tal, retrocessivo) do TSE n. RO 401-37.2014.6.06.0000, de 26.08.14, Rel. Min. Henrique Neves[31], que tematizou o julgamento de contas publicas de prefeito pelo Tribunal de Contas e seus reflexos no plano do direito de candidatura[32].
Esse precedente ocorreu em 26.08.14, 51 dias depois do processo eleitoral iniciado, e menos de 40 dias antes das eleições, e após o prazo para que todos os processos de registro tivessem sido julgados em todas as instâncias da justiça eleitoral (21.08.14).
Ele corporificou mudança jurisprudencial, injustificado “overruling” que levou ao indeferimento de inúmeras candidaturas, cujos registros tinham sido deferidos em primeiro grau nos Tribunais eleitorais no ano de 2014[33]. Como exemplo, podemos indicar decisão monocrática no caso do RO 526-04/SC, em que atuamos como advogado da parte prejudicada no TSE: o candidato a deputado estadual, após ter obtido seu registro no TRE-SC, com base no entendimento consolidado antes de 26.08.14, teve seu registro indeferido por ato monocrático de Ministra junto ao TSE, que aplicou “a nova e prejudicial regra jurisprudencial” aos fatos pretéritos![34]
Ou seja, no ano de 2014, iniciada a propaganda eleitoral em 05 de julho, vigorava um entendimento, e em meados de agosto mudou o TSE a sua jurisprudência de sorte a confundir todas as previsões das candidaturas em curso, tornando incerta a atividade defensiva e o trabalho dos operadores do direito, mormente dos advogados e seus constituintes, assim como dos magistrados eleitorais das instâncias ordinárias.
Por tal situação, e outras mais, necessitamos de regra que já existe para o processo administrativo federal, e que deveria estar, mutatis mutandis, positivada no Código Eleitoral à preservação dos direitos fundamentais de candidatura e voto:
“Art. 2o (...). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de(...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Ou seja, deveríamos ter a seguinte normativa em nossa legislação eleitoral: “Nos processos eleitorais, notadamente os sancionadores, serão observados, entre outros, os critérios de interpretação da norma material ou da norma processual eleitorais da forma que melhor garanta proteção do direito de candidatura e de voto, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação se prejudicial a esses direitos fundamentais.”
9º-Maximação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em conta a liberdade de candidatura e a soberania das urnas, com a proibição de uma ação eleitoral iniciar com uma imputação, sobre determinado crivo legal, e, após o debate processual e a sentença, no recurso, inaugurar-se outra classificação jurídica para os fatos, realizando indevidamente uma emendatio libeli eleitoral. Precisamos, nos pleitos eleitorais, afastamento da ideia de que o réu apenas se defende dos fatos, e não dá classificação jurídica, como em perspectiva crítica leciona o jurista Néviton de Oliveira Batista Guedes[35], em importante artigo divulgado em sua coluna Constituição e Poder, do site Conjur.
Exemplifiquemos: os casos em que as ações judiciais eleitorais discutem “conduta vedada”, com base no inciso VII do artigo 73 da Lei 9.504-97[36], gastos com publicidade. Como hipótese, vislumbremos ação em que todo o debate se deu desde a inicial à contestação, passando pela sentença, tendo como thema decidendum a média anual com gastos de publicidade. Dada a sentença de improcedência, recorre o autor, perspectivando “ex novo” o tema como abuso do poder político, do qual a conduta vedada seria espécie, e toma o teor da publicidade, sua qualidade - não mais como quantum de gastos -, para dizer que houve publicidade abusiva, violadora do artigo 74[37], da Lei 9.504, etc.
Ora, isso tem sido corrente em nossos tribunais eleitorais, até mesmo juízes procedendo de ofício a essa indevida “emendatio”, que pode trazer julgamentos inválidos pois serão extra petita, como demonstra um caso em debate no TSE, em que atuamos como defensores do vice-prefeito em chapa eleita e empossada, relativos à eleição de 2012: o Recurso Especial Eleitoral n. 336-45, de Brusque-SC, relator Min. Gilmar Mendes, em que se improveu o recurso para manter decisão de segundo grau que alocará o tema de abuso de poder econômico, ao lado do tema de conduta vedada.[38]
10º-Estabelecimento de regra que imponha o uso restrito e excepcional das presunções em matéria de prova no processo cível eleitoral, notadamente se os julgamentos se derem após as eleições e se tratar de candidatura eleita. É preciso restringir o alcance e o uso do artigo 23[39], da LC 64/90, que tem gerado abusos judiciais, notadamente em primeiro grau de jurisdição, para acolher presunções contra as candidaturas, notadamente as eleitas, para sanarem falhas das acusações advindas do ministério público, candidaturas ou partidos adversários aos réus.
Ao assim agir o juiz eleitoral deixa de ser o terceiro imparcial, por sobre as partes em conflito, e passa a integrar, de maneira inconfessa, o lado da persecução eleitoral, que só cabe aos autores das ações eleitorais. A imparcialidade da jurisdição periclita, quando isso acontece, quando a larga se utiliza o artigo 23 para se admitir fatos não alegados pelas partes ou se tirar conclusões baseadas em presunções sem base legal específica.
11º-Precisamos revogar todas as regras de inelegibilidades previstas na vigente LC 64/90 que contrastem com tratados internacionais de direitos humanos. A exemplo:
(i) as alíneas que prevejam a restrição do direito de elegibilidade com base em decisões fundadas em processos administrativos disciplinares[40] e de julgamento de contas públicas[41] ou de processos não penais;
(ii) positivação de regra legal de vedação para que não haja aplicação da lei ficha limpa a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (04.06.10);
(iii) pedimos a revogação das hipóteses que preveem inelegibilidade nas demissões disciplinares ou exclusões dos órgãos de classe. Todavia, se mantidas pelo legislador, que se introduza a distinção de que só deve haver inelegibilidade apenas nas causas relacionadas com improbidade administrativa ou crimes previstos na legislação eleitoral que gerem inelegibilidade.
Os itens “i” e “iii” pelo fato de que a Convenção Americana de Direitos Humanos e a jurisprudência da Corte Interamericana preveem a impossibilidade de restrição do direito de elegibilidade com base em decisões fruto de processos administrativos[42].
Sabemos que desde 1990, com a Lei Complementar n. 64, tem se aferido inelegibilidades com base na alínea “g”[43] – hipótese de inelegibilidade apreciada pela justiça eleitoral tendo em conta o resultado do julgamento de contas públicas efetivado pela casa legislativa (Câmara de Vereadores, Assembléia Legislativa ou Congresso Nacional) ou tribunal de contas, cujo teor foi apenas alterado pela LC 135/10. E também sabemos que nunca se cogitou sequer da inconstitucionalidade de sua redação. Não se desconhece que há 25 anos a LC 64/90 trata de processo administrativo sancionatório a gerar inelegibilidades para candidaturas, sendo que o Poder Judiciário eleitoral, por sua cúpula máxima, o TSE, nunca entendeu inválida essa normativa, pois sob nenhum parâmetro ela foi questionada, seja o constitucional ou o convencional.
Mas afirmarmos a inconvencionalidade da alínea “g” pois há estudos recentes que apontam a possibilidade do controle de convencionalidade de qualquer lei[44] pelo Judiciário nacional, e, de outro, sobre a lei ficha limpa, que a contrastam com tratados internacionais de direitos humanos.
Estudo com o viés que abrange essas duas perspectivas é o do jurista catarinense Marcelo Ramos Peregrino Ferreira, na obra o Controle de Convencionalidade da Lei da Ficha Limpa – direitos políticos e inelegibilidade. Aliás, Marcelo Peregrino, em aresto de sua lavra como juiz do TRE-SC (vaga dos juristas), foi o primeiro magistrado brasileiro a reconhecer, em precedente judicial, que é possível sim o controle de convencionalidade em processos judiciais eleitorais. Vejamos excerto do julgado, no qual atuamos como advogado suscitante do tema:
“(...). AUSÊNCIA DA OITIVA DO RECORRENTE E DE TESTEMUNHAS. INCIDÊNCIA NA ORDEM INTERNA DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA), DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS E DO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS - Status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, por força do art. 5º , § 2º da CF/88. Possibilidade do controle de convencionalidade (doutrina de Flávia Piovesan e Cançado Trindade). Ausência de violação à ampla defesa e contraditório na falta de interrogatório do recorrente. Inteligência do art. 8º , 2, D, Convenção Americana de Direitos Humanos, art. X e XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 3º , "b" e "d" do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. (Precedentes STF e STJ RHC 7.463, rei. Min. Vicente Cernecchiaro). (...)” (Acórdão n. 28.812, RECURSO ELEITORAL N° 670-73.2012.6.24.0088. j. 14.10.13) (sublinhamos!)
O julgamento de contas pelos Tribunais de Contas e Câmaras de Vereadores, que pode gerar a inelegibilidade de agentes públicos na alínea “g”, é fruto de decisões tomadas em procedimentos administrativos e não procedimentos judiciais penais, como esclarece o publicista catarinense , em obra[45] a respeito de procedimento administrativo e julgamento de contas.
E processos administrativos disciplinares, de contas, de corporações profissionais são processos não-judiciais e que não podem gerar restrição a direito político fundamental de candidatura ou de voto. Isso por imperativo de garantia convencional. Vejamos o teor da norma parâmetro contrastada pela alínea “g” - parâmetro defluente do Pacto de São José da Costa Rica, que é direito interno para o Brasil, ex vi do Decreto Presidencial n 678, de 06.11.92:
“Artigo 23 - Direitos políticos:
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;
b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e
c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.”
E vejamos as normas da lei ficha limpa, que podem ser objeto de eventual controle de convencionalidade, e por tal, necessitam de revogação reparadora do Congresso Nacional:
“Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (...).
“g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;(Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).
(..).
m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010).”
O contraste entre esses dispositivos está no fato de que as normas nacionais eleitorais pressupõe processo administrativo de contas, disciplinar ou corporativo sancionador, e a normativa internacional exige a restrição ao direito à elegibilidade exclusivamente em face de decisão condenatória advinda de processo judicial penal. Ou seja, o Pacto não admite restrição a direito de candidatura com base em decisão tomada em processo administrativo, como é o caso dos julgamentos de contas públicas procedido pelos Tribunais de Contas e Câmaras de Vereadores, processos disciplinares e de corporações profissionais.
As normativas das alíneas “g”, “m” e “o” restringem o direito de elegibilidade, o direito político fundamental de candidatura, com base em decisões tomadas em processos administrativos. Daí resulta o contraste inconvencional. Por isso se justifica a necessidade de revogação dessas alíneas.
E nas hipóteses convencionais citadas, a elegibilidade, o direito de candidatura, não pode sofrer restrição com base em decisão condenatória definitiva tomada em processo administrativo, mas somente por decisão tomada em processo judicial, em processo sancionador penal desenvolvido perante Órgão do Poder Judiciário. O legislador e o juiz eleitorais estão vinculados ao cumprimento das convenções internacionais quando estas constituírem direito interno por atos legislativos legítimos, ex vi dos artigos 4º, II[46], 5°, § 2º[47], 49, I[48], 84, VIII[49], da Constituição da República c/c com o artigo 23, 1.b e 2., da Convenção Americana de Direitos Humanos (decreto presidencial n. 678, de 06.11.92).
A fundar nossa afirmação nos baseamos nas lições de Marcelo Peregrino:
“A Corte Interamericana afirmou os limites da intervenção restritiva dos direitos políticos ressaltando a necessidade de obediência àqueles requisitos convencionais previstos no Artigo 23.2 da Convenção, ou seja, a mitigação somente pode ocorrer por “(...) idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”:
´De acordo com o artigo 23.2. da Convenção se pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso 1 do artigo, exclusivamente pelas razões estabelecidas no inciso. A restrição deve encontrar-se em lei, não ser discriminatória, basear-se em critérios razoáveis, atender a um propósito útil e oportuno que a torne necessária para satisfazer um interesse público imperativo e ser proporcional a este objetivo. Quando há várias opções para alcançar esse fim, deve se escolher o que restrinja menos o direito protegido e guarde maior proporcionalidade com o propósito que se persegue. (tradução nossa)`.” (obra citada, p. 150).
O Judiciário e Legislador brasileiros estão comprometidos, no plano interno, a observar a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, verifiquemos o que tem decidido essa Corte Internacional sobre restrição ao direito de sufrágio passivo (direito de candidatura) baseado em decisões administrativas, tomadas por autoridades administrativas, em processos administrativos. Mais uma vez calha ler, com atenção, o que nos diz Marcelo Peregrino:
“A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso López Mendoza v. Venezuela, decisão de 11 de setembro de 2011, discutiu, exatamente, a inelegibilidade do autor para participar da vida política de seu país por decisão lavrada por autoridade administrativa (Controladoria-Geral da República da Venezuela[50]) nas eleições regionais de 2008. (...).
López Mendonza foi considerado inabilitado para o exercício de funções públicas. Posteriormente, o Conselho Nacional Eleitoral aprovou normas para as eleições, as quais afastavam a elegibilidade daqueles considerados interditados ou inabilitados para o exercício da função pública, sendo que 400 (quatrocentas) pessoas foram atingidas pela medida administrativa.
A Corte Interamericana deixou assentada a violação aos direitos políticos de López apontando a desobediência aos requisitos para a restrição deste direito fundamental no caso concreto (art. 23.2), em especial, a ausência da condenação por um juiz criminal, não sendo qualquer sanção possível de causar a inelegibilidade:
´En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.´
(...).. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido.
En virtud de lo que antecede, la Corte determina que el Estado violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza.´
(...).
Outro caso muito interessante ocorreu na Colômbia e dizia respeito ao candidato a Prefeito de Bogotá, Gustavo Francisco Petro Urrego que teve seus direitos políticos suspensos por uma resolução, de natureza “disciplinar”, emitida pela Procuradora-Geral da Nação, que o destituiu e o inabilitou por 15 (quinze) anos, em face de alegadas irregularidades quando de sua administração como prefeito da mesma cidade. A Comissão Interamericana, assim, concedeu uma medida provisional suspendendo a decisão administrativa, em março de 2014, ressaltando a necessidade de preservação dos parâmetros convencionais para a restrição de direitos políticos.
(...).” (Obra citada, p. 255/259).
Assim, nos é lícito concluir: o direito de elegibilidade, o direito fundamental de candidatura, não pode ser restringido com base em decisão tomada em processo administrativo, como são o caso das decisões tomadas por tribunais de contas, processos disciplinares de servidores públicos ou processos ético-corporativos, mas somente por decisões extraídas de processos judiciais penais. Por isso que se apregoa a revogação dos dispositivos citados, como forma de se realizar, no plano interno, a eficácia da convenção americana de direitos humanos.
Sobre o tema da retroatividade da lei ficha limpa e seu contraste com os direitos humanos, o artigo 9º[51] da CADH - não obstante a declaração de constitucionalidade ocorrida nas ADC´s 29 e 30-STF - justifica a necessidade de revogação ou alteração jurisprudencial sobre o tema, no âmbito do TSE e STF. Mais uma vez vale lermos Marcelo Peregrino, no Controle de Convencionalidade da Lei da Ficha Limpa, páginas 231-246:
“Quanto ao Artigo 9º da Convenção, as dificuldades da Lei Complementar nº 135 se iniciam na sua aplicabilidade imediata colhendo referências e condutas passadas e, nos casos de condenação judicial, anteriormente fixadas pelo Poder Judiciário em definitivo, para se impor o alargamento do prazo da sanção de 3 (três) para 8 (oito) anos, ou seja, ofensa clara à coisa julgada.
(...).
Os contornos do Artigo 9º da Convenção, segundo a Corte Interamericana, não deixam dúvida quanto à inconvencionalidade da majoração mencionada face à sua superveniência ao fato, como se retira do precedente:Caso Vélez Loor vs. Panamá, 23 de novembro de 2010.”
12º-Introdução de regra na LC 64/90 que positive a modulação de pena entre 04 a 08 anos, e que haja a detração de tempo de inelegibilidade, quando o tempo final da pena for incerto, durante o exercício do direito de defesa pelo réu, nos processos de improbidade ou nos penais, tal qual sugerido no voto do Relator Ministro Luiz Fux, na ADC 30-STF, vencido nesta parte[52]. Não podemos tolerar a inelegibilidade processual, tão bem criticada e revelada por Adriano Soares, em seu afamado blog.[53]
13º-Limitação legal do número de fatos componentes da causa de pedir e do número de réus em ações eleitorais. Positivação de regras mais rigorosas para que se possa delimitar o cúmulo objetivo ou subjetivo de ações em processos eleitorais. Ou melhor: fatos que não guardem relação de tempo, circunstância, lugar, modo e concorrência de autorias, não deverão ser objeto do mesmo processo. Para tal se faz necessário também a previsão de regra que faculte o seccionamento do processo, seu desmembramento, a requerimento fundado das partes.[54]
14º-Asseguramento por lei, de até seis testemunhas por fato, para cada parte, notadamente por cada parte passiva, pessoa física, seja ela candidato ou não, para que não reste a acusação como a moduladora do direito de defesa do réu, diante dos fatos que alega e dos sujeitos que indicará no polo passivo do processo.[55]
15º-Sugerimos a revogação da alínea “i”, do inciso I, do art. 1º, da LC 64/90 (alterada pela LC 135/10)[56], que prescreve inelegibilidade sem qualquer processo judicial antecedente, por sua evidente violação a garantia constitucional do devido processo legal (5º, LIV, da CF). Pois comina pena sem juízo e sem processo - e sem a perspectiva de procedimento a se instaurar -, além de impor sanção sem prazo certo para exaurimento de seus efeitos. É patente a sua inconstitucionalidade em face da garantia constitucional e convencional do due process of law.
16º-Alteração da alínea “g” – caso não seja revogada totalmente -, que trata do julgamento de contas públicas nos processos oriundos do Tribunal de Contas, para elencar, fixamente, o rol de condutas que se enquadram como aptas a gerar inelegibilidade, sem que a justiça eleitoral, caso a caso, sem devido processo legal antecedente, decida, ad hoc, sobre improbidade dolosa, com base em material de instrução (provas e debate argumentativo) em que nunca se debateu improbidade, dolosa ou culposa.
A nosso ver há inconstitucionalidade a ser considerada, que nunca foi objeto de enfrentamento pela doutrina e jurisprudência (as Adc´s n. 29 e 30 não a trataram, por ausência de debates judiciais em controle difuso), que diz respeito à violação aos artigos 2º e 5º, II, 14, § 9º da Constituição da República, dispositivos que tratam do princípio da reserva legal qualificada ou da legalidade estrita e da separação de poderes, eis que a alínea “g”, na forma positivada desde 1990 e alterado em 2010, delega indevidamente ao Judiciário eleitoral o direito de dizer, ad hoc, da ocorrência não só de improbidade como de inelegibilidade, sem que haja um critério jurídico seguro antecedente (regras jurídicas claras e taxativas, com os tipos hipotetizados das condutas), além de não haver um devido processo legal a lhe respaldar essa aferição no plano do Tribunal de Contas, pois nele não se discute, no feito administrativo, dolo e/ou improbidade.
Ocorre com a alínea “g” uma indevida delegação legislativa ao Judiciário e uma inconstitucional capitulação do dever de legislar por parte do legislador eleitoral, nos termos postos pela LC 135/10 e sua alínea “g”.
A norma instituída na alínea “g” é autorizativa de delegação ao Judiciário para “constituir/estatuir ´ad hoc´ inelegibilidades, e pode ser considerada norma objeto em juízo de constitucionalidade. A norma parâmetro para aferirmos sua inconstitucionalidade encontra-se no princípio constitucional especial da reserva legal qualificada para a definição de inelegibilidade (artigo 14, § 9º, da CR que exige lei complementar), que densifica o princípio constitucional geral da legalidade/liberdade (artigo 5º, II, da CR), o qual, por sua vez, dá consistência ao princípio constitucional estruturante do Estado de Direito[57] (artigo 1º, da CR).
Vejamos as razões que justificam nossa posição no que tange ao princípio da legalidade qualificada para a prática de atos judiciários e para a definição estrita de hipóteses de inelegibilidades.
Na ordem jurídica brasileira, irradiada pelo princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, as decisões mais importantes referentes às atribuições dos órgãos judiciários, ao atuar concreto dos membros da justiça eleitoral, aos caminhos a serem seguidos pelos juízes no desencargo de suas funções institucionais, cabem ao legislador, à lei, à legislatura.
À lei incumbe definir, com supremacia sobre qualquer ato normativo de cunho judicial, as hipóteses de configuração de ilícitos, inelegibilidades, competências, funcionamento e organização dos órgãos estatais. E essa definição deve conter um certo nível de segurança jurídica e determinabilidade que impeça o juiz de surpreender o cidadão com decisões jurídicas que não haviam sido queridas e/ou tomadas pelo legislador[58].
Assim, quando a lei especificar competências, definir restrições a direitos, ordenar atribuições, conferir modos de atuação às autoridades judiciárias, deve fazê-lo de tal maneira clara, precisa e determinada, que não enseje ao juiz, via sentença (ou acórdão), o direito de subverter a ordenação legislativa (o querer ordenante do legislador), ocasionando, com isso, a ocorrência do que a doutrina constitucional chama de cláusulas demissórias ou abdicatórias do poder de legislar.
Ou seja, não poderá o legislador instituir opções legais tão abertas a ponto de permitir ao juiz o exercício de delegação legislativa indevida, concedendo-lhe a faculdade de realizar, via sentença, aquilo que somente ao ato legislativo cumpriria fazer. Ou melhor: é vedado definir a inelegibilidade “ad hoc”. Dizer se o ato “configurará” ou não hipótese de improbidade em processo de registro de candidatura, quando isto já deveria ter sido feito com precisão e certeza pelo legislador eleitoral, a quem caberia especificar, taxativamente, quais condutas ou grupo de condutas implicariam este juízo, como a lei fez ao definir os tipos de crimes que gerariam inelegibilidades.
Em outras palavras: quando houver cláusulas legais autorizando a delegação judiciária de competências legislativas (como a de estatuir inelegibilidade), essa autorização legal não deve ser tão exageradamente genérica e imprecisa a ponto de tornar inócuo o próprio regramento normativo estabelecido pelo legislador, que, por ato do juiz, poderá ser de todo subvertido.
Em nosso entendimento doutrinário a regra da alínea “g” incorre em tal vício de inconstitucionalidade, pois sua redação autoriza que o Judiciário, “ad hoc”, defina o que será ou não será inelegibilidade, ao dizer se houve ou não improbidade dolosa, vez primeira, sem que o tribunal de contas tenha debatido no processo administrativo de contas esses temas de maneira original e primeva.
A alínea “g”, na forma posta pela LC 135/10, não estabelece o rol de atos que entende como configurável de improbidade, e, delega, indevidamente, tal estatuição, caso a caso, ao Judiciário eleitoral, o que subverte a ordem constitucional, no que toca a exigência de reserva legal qualificada de lei eleitoral estatuídora de inelegibilidades (Lei complementar clara, específica e exauriente quanto à matéria normada!). Insistamos: a generalidade da delegação para estatuir inelegibilidade é tão exagerada na alínea “g”, por ato próprio do judiciário eleitoral, que antes da lei complementar 135/10 o TSE entendia que não aplicar 25% na educação não gerava inelegibilidade[59]. Hoje[60], com a nova redação da 135/10, se entende que não aplicar os mesmos 25% na educação é ato de improbidade doloso e por tal gera a inelegibilidade.
Assim, o judiciário ficou com “carta branca” para dizer e desdizer o que entende, em cada caso, como sendo ato doloso que configura improbidade e inelegibilidade, em completa subversão da segurança jurídica e da possibilidade de cálculo pelo cidadão de seu enquadramento na “genérica” alínea “g”.
Essa volatilidade de significados, essa abertura sem limites, é que denuncia o vício de invalidade que acoima a alínea “g”. Sua cláusula (in)especifadora de inelegibilidade consagra conteúdo abdicatório ou demissório do poder de legislar[61], pois não predefine, de forma determinada, precisa e indene de dúvidas, quais atos praticados pelos agentes públicos, e julgados pelas cortes de contas, gerarão inelegibilidades. Essa certeza deveria ser reclamada até pelas Cortes de Contas, para que seus juízes tivessem ideia precisa das consequências “eleitorais” de suas decisões.
Ao dar aplicação judicial a tal dispositivo legal os juízes eleitorais de cada Estado brasileiro subvertem a ordem jurídica eleitoral, regrando “ad hoc” por ato judicial o que o legislador eleitoral deveria ter normado por ato legislativo.
Tendo em conta todas essas premissas teóricas é possível afirmar a inconstitucionalidade da alínea “g”. E por tal deve o Congresso Nacional proceder com sua revogação ou haver a declaração de sua inconstitucionalidade, seja no controle difuso (por qualquer órgão judicial) ou no controle concentrado de constitucionalidade (pelo STF).