Capítulo II - PRINCIPIOS INGERENTES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
No Direito Administrativo encontramos vários princípios que, por sua vez, estão lastreados na Constituição Federal. Estes princípios são os mesmos que norteiam o processo administrativo em geral.
Com a Constituição de 1988 restou garantido, no art. 5º LV, o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes, seja no processo judicial, seja no administrativo.
José Afonso da Silva [9], numa rápida abordagem do tema, destaca:
O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude da defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e "quando se fala em "processo", e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídicas. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autoriza a lição de Frederico Marques.
O rol das garantias individuais está assim posto por JAMES MARINS [10]:
representa, em seu conjunto, verdadeira conditio sine qua non da validade constitucional do processo administrativo tributário brasileiro, justamente por encontrarem radicação constitucional no art. 5º, incisos LIII, LIV e LV, da CF/88: a) direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal (art. 5º, LIV); b) direito a autoridade julgadora competente (art,. 5º, LIII); c) direito ao contraditório (art. 5º, LV),; d) direito à cognição formal e material ampla (art. 5º, LV); e) direito à produção de provas (art. 5º, LV); f) direito a recurso hierárquico (art. 5º, LV).
O princípio do contraditório, como garantia constitucional, propicia ao contribuinte não ser despojado de seus bens sem que a ele resista, mediante a impugnação do lançamento, que constitui ato através do qual o Estado apura o seu crédito.
A impugnação apresentada pelo contribuinte ao órgão competente para apreciá-la, vem caracterizar o conflito de interesses e instala-se o litígio entre o fisco e o contribuinte, dando origem ao processo administrativo.
Assiste pois ao contribuinte o direito de opor-se nos termos previstos em lei, sobre toda e qualquer pretensão do Estado, nas suas mais variadas formas de manifestação: informações, pareceres, decisões, perícias e documentos formulados ou apresentados pelo órgão exator. [11]
O princípio da ampla defesa, que não significa defesa ilimitada, deve ser observado pelo processo administrativo, sob pena de nulidade e manifesta-se através da oportunidade concedida ao contribuinte de opor-se a pretensão, fazendo-se serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende provar as suas alegações.
A ampla defesa não é defesa ilimitada. Não se restringirá a defesa se as provas a serem produzidas não se fizerem necessárias à elucidação do fato ou já se encontrem nos autos, ou ainda, se a matéria discutida for eminentemente de direito, como ocorre no Processo Civil.
Sem dúvida, se conhece sem muito esforço, aquelas provas que têm por escopo tão somente procrastinar o processo. Estas sim, podem ser repelidas sem que fira o princípio da ampla defesa.
O cerceamento do direito de defesa, por desprezar as provas que não condigam com os fatos articulados na impugnação ou requeridas apenas com base em meras alegações, não se caracteriza.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 31.981-3 - São Paulo, assim decidiu sobre a questão:
EMENTA: ICM - DÉBITO DECLARADO - AUTO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA PERICIAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS SÚMULA Nº 14.
Em débito declarado e não pago, a cobrança decorre do auto-lançamento, independentemente de notificação prévia.
Não ocorre cerceamento de defesa na negativa de realização de prova pericial, requerida com base em meras alegações. [12]
Destaca-se do voto do Relator desse recurso, Ministro Garcia Vieira:..."Tratando-se de débito declarado e não pago pela recorrente, a cobrança do imposto decorre de auto-lançamento não dando lugar a homologação formal, sendo exigível o débito independente de notificação prévia ou de instauração de qualquer procedimento administrativo. Como o débito foi declarado pelo próprio contribuinte, ocorreram o fato gerador, a base de cálculo e o lançamento por homologação previsto pelo artigo 150 do CTN...
(...) o alegado cerceamento de defesa não existiu. O julgador monocrático negou a realização de prova pericial porque a recorrente fez apenas meras alegações de ter ocorrido erro em sua contabilidade porque diversos insumos teriam deixado de ser por ela creditados em sua escrita e, consequentemente, de ser compensados nas saídas das mercadorias. Com base apenas em meras alegações, despidas de provas ou de explicitações mais concretas a respeito do alegado erro de escrita não teria como realizar a perícia. Além do mais em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, foi corretamente aplicado o disposto no artigo 17, parágrafo único da Lei nº 6.830/80.
Retira-se, pois, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a lição de que o princípio do contraditório e da ampla defesa não é uma regra absoluta. Pode haver a exigibilidade do tributo declarado pelo contribuinte e não pago, sem que, para tanto, se instaure o devido processo legal.
LUTERO XAVIER ASSUNÇÃO [13] traz à lume resumo da parte de enunciação do prof. Miguel Reale, em trabalho jornalístico realizado por Edemir Netto, livre docente de Direito Administrativo da USP, intitulado "Os Princípios Gerais do processo Administrativo", publicado no jornal O Estado de São Paulo, que compreende:
a) Onivalentes: de validade integral ou universal, como aplicação em qualquer área do conhecimento, daí defluindo proposições especiais. Tal é o princípio da identidade entre uma noção e suas conotações, bem como o da contradição, segundo o qual duas noções contraditórias não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras ambas, ou ambas falsas.
b) Plurivalentes: São princípios cuja aplicação atinge várias áreas do conhecimento, como, por exemplo, o princípio da causalidade para as ciências naturais, o de não lesar-se a outrem (neminen ou alterum non laedere) no tocante às ciências éticas.
c) Monovalentes: atingem âmbitos limitado a uma área científica, a uma ciência determinada. No campo do Direito, correspondem aos seus princípios gerais, aplicáveis a qualquer disciplina, como princípio da legalidade ou de origem prática, aquele segundo o qual a ninguém escusa o desconhecimento da lei.
d) Setoriais: Incluídos nessa classificação, dentre outros autores, Araújo Cintra e Cretella Jr. Abrangem áreas específicas dentro do âmbito de determinada ciência, são ‘proposições básicas que informam os diversos setores em que se divide a ciência.
O citado Autor enumera, ainda, os seguintes princípios básicos que devem nortear o processo administrativo:
1. Princípio da legalidade: informa toda a atividade ‘de autoridade’ da Administração como tal (art. 153, § 2º, da CF). O processo administrativo como meio de desenvolvimento da atividade como ‘ potestade pública’ do estado a ele se cinge irrestritamente.
2. Princípio da Imparcialidade: é um princípio decorrente do art. 153, § 1º da CF*, segundo o qual todos são iguais perante a lei (isonomia). Dirige-se ao legislador, mas a interpretação correta é a de que também imparcial deve ser a Justiça, assim como a Administração Pública. Entretanto, a atividade administrativa se desenvolve em plano de parcialidade, no sentido do atendimento do interesse público, o que torna a Administração, parte nos conflitos de interesse entre o Estado e o particular. É possível, entretanto, distinguir as duas posições, pois imparcialidade significa tratamento igualitário aos administrados, enquanto se visa ao interesse público. O problema é mais psicológico, pois o direito positivo deixa claro o comportamento obrigatório do administrador.
3. Princípio da Oficialidade: em matéria de processo administrativo, este princípio está ligado à idéia de que cabe à administração tomar a iniciativa para a realização do interesse público, o que se aplica não só quanto à instauração do processo administrativo mas também quanto ao seu desenvolvimento e impulso processual. Admite-se que o particular provoque a instauração do processo, mas o impulso é afeto à Administração, que não deve paralisar o procedimento por inércia do particular, ligando-se portanto a um princípio geral de Direito Administrativo, que é o princípio da indisponibilidade do interesse público.
4. Princípio do Informalismo em favor do Administrado: O processo administrativo é mais flexível que o judicial, no sentido de se permitir melhor co-participação do administrado na busca da verdade.
5. Princípio da Verdade Real: afasta, no processo administrativo (ou pelo menos o reduz sobremaneira), a possibilidade de se chegar às chamadas verdades meramente processuais. O poder de investigação da administração, para esse fim, é o mais amplo possível, para informar sua decisão.
6. Princípio do Devido Processo Legal: contraditório que é essencial ao processo administrativo. A punição administrativa sem o due process of law é nula, como têm entendido nossos Tribunais.
7. Princípio da Publicidade: Os atos administrativos são, em princípio, públicos. Aliás, a Constituição do Estado de São Paulo (art. 59) o diz expressamente, ‘ com as exceções legais de sigilo no interesse da Administração.
* Art. 153, § º, da Constituição de 1969, que corresponde ao art. 5º I, da Constituição de 1988.
Capítulo III - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO OU CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO
1. O duplo grau de conhecimento.
Assegura a Constituição Federal, em seu art. 5º LIII, que "ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente." Esta garantia, que a primeira vista aplicar-se-ia apenas ao processo judicial, porquanto a sentença é um ato exclusivamente judicial e decorrente do processo, entretanto alguns doutrinadores invocam o dispositivo para embasar o "princípio do julgador competente", como faz JAMES MARINS: [14]
O direito de o cidadão-contribuinte impugnar perante o órgão fazendário a pretensão fiscal e com isso dar início ao processo administrativo conduz necessariamente à existência de sistema preparado para receber o pedido de julgamento da lide e tramitá-lo em órgão previamente destinados para esta finalidade. Tais órgãos devem ser dotados de julgadores administrativos imparciais, competência julgadora previamente estabelecida na legislação e adequados mecanismos prévios de determinação de competência para cada caso concreto que lhes for submetido à apreciação. A atribuição de competência julgadora pós-lide caracteriza a constituição de tribunal de exceção, figura abominada pelo Direito por seu caráter antiisonômico.
Por outras palavras: ‘A causa deve ser julgada por juiz (autoridade julgadora) imparcial, competente, pré-constituído pela Lei, isto é, constituído primeiro do que o fato a ser julgado. A garantia abrange o processo civil, penal e administrativo’.
Este princípio, que expressa o direito fundamental à autoridade julgadora competente, decorre explicitamente da dicção dos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, segundo os quais não haverá juízo ou tribunal de exceção e ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, e condiciona todas as esferas administrativas, Federal, Estaduais e Municipais, a prover estrutura jurídica e funcional aptas para que a lide tributária possa ser conhecida por julgador ou tribunal administrativo competente, pré-constituído pela Lei, ou seja, constituído de acordo com regras vigentes e válidas antes da formalização da lide tributária.
Como todo processo, o duplo grau de jurisdição ou cognição, está subentendido no art. 5º, LV da Constituição Federal, quando trata do contraditório, da ampla defesa, como meios e recursos a ela inerentes.
Justifica a doutrina que a revisão do julgamento atende a uma necessidade de qualidade e segurança da prestação estatal ao mesmo tempo, que atende a ampla defesa.
Poder-se-ia interpretar que os "meios e recursos" de que trata o dispositivo, necessariamente, não levaria a um duplo grau de cognição. Os "meios e recursos a que se refere o legislador constituinte pode ser entendido como inerentes aos meios de provas e os recurso de que dispõe o contribuinte, desde que previstos e admitidos na lei de regência, para fazer valer os seus direitos na consecução da justiça administrativa.
A prevalecer o entendimento de que a locução "recurso", contida na norma, estaria relacionada a recurso hierárquico, possivelmente, o depósito recursal exigido por algumas legislações seria um óbice ao exercício da ampla defesa e por conseguinte, seria inconstitucional e não é isto que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, como se confere nos julgados transcritos:
RE 279837/PA
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO.
Processo administrativo. Imposição de multa.
Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantias recursais. Legitimidade. Precedente.
Recurso conhecido e provido.
RE 215979/RS
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA.
1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa: alegação improcedente.
2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação do depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.
2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2º, CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade.
2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, CF, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que a responsabilidade do infrator, representada pelo auto de infração, restou aferida em decisão fundamentada.
Recurso conhecido e provido.
RE 287785/RJ
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO.
Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Legitimidade.
Agravo regimental a que se nega provimento.
2. O Controle da legalidade e constitucionalidade das leis e atos normativos tributários
Entendemos que esta é uma questão de grande relevância para a credibilidade dos Tribunais administrativos Tributários, posto que lhes compete apreciar a defesa apresentada pelos contribuintes sem nenhuma restrição, inclusive e principalmente quanto aos atos normativos expedidos pelas Secretarias de Fazenda que complementam a legislação tributária, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional.
A Lei 10.653/91, do Estado de Pernambuco, expressamente estabelece:
Art. 4º A autoridade julgadora, na apreciação das provar formará sua convicção segundo os princípios do livre convencimento em decisão fundamentada, consoante razões e argumentos técnicos e jurídicos.
§ 10 - A autoridade julgadora não poderá apreciar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo.
Ao analisar o dispositivo da legislação estadual tem-se a certeza de que o processo administrativo não servirá para atacar lançamentos que se fundamentarem em atos normativos que muitas vezes, não se conformam com os ditames legais, o que significa dizer que não haverá julgamento, muito menos de fará prevalecer o princípio da ampla defesa, já que não será apreciada a impugnação.
JAMES MARINS [15], ao tratar dos "Tribunais Administrativo-Tributários e controle da legalidade e Constitucionalidade das Normas", faz críticas ao anteprojeto brasileiro de Código de Processo Administrativo-Tributário e expõe que:
A questão da ambiguidade da "jurisdição administrativa tributária" magnificamente exposta por Allorio e Sainz de Bujanda se insere perfeitamente na problemática que se refere à declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma tributária por tribunais administrativos.
O eminente Fonrouge, em verdade, não apenas faz doutrina no sentido da possibilidade de que os tribunais administrativos venham a declarar a inconstitucionalidade de norma tributária, como, indo mais além afirma que tais foros "no puedem estar impedidos de declarar la inconstitucionalidad, antes bien están obligados a ello".
Além disso - insista-se - tal raciocínio não pode ser primado de forma a conduzir ao equivocado resultado de que os Tribunais Administrativos não possam reconhecer a ocorrência de ilegalidades ou inconstitucionalidades, mesmo porque a "jurisdição administrativa" encontra seu fundamento de validade no nosso próprio sistema constitucional, e de forma expressa (Constituição Federal, art. 5º, LV).
Sem a ampla liberdade para o julgador tributário não se pode falar em ampla defesa.
3. Da prova
O processo administrativo surge sempre de um procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador do tributo, a qual o Código Tributário Nacional, art. 142, define como lançamento.
O crédito tributário é originário da ocorrência de um fato jurídico, especificado na lei como capaz de gerar o tributo a ser pago pelo contribuinte. O não recolhimento implicará num procedimento administrativo que assegurará ao infrator o direito de defender-se com as provas que, obviamente, lhe digam respeito, que serão apreciadas livremente pelo julgador.
PAULO CELSO B. BONILHA [16] ao conceituar prova vale-se das lições de CHIOVENDA e Moacyr Amaral Santos:
como enuncia Chiovenda, "provar significa formar o convencimento do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes do processo". Em outras palavras, o vocábulo prova (do latim "proba", de "probare") pode ser tomado em duas acepções: no sentido de tudo quanto possa convencer o juiz da certeza de um fato (acepção objetiva); e no sentido da convicção ou certeza da existência ou inexistência de um fato assumida pelo juiz (acepção subjetiva).
Demais disso, aprova tem um objeto, que são os fatos da causa, isto é, os fatos deduzidos pelas partes, sejam os que fundamentam a ação, sejam os indicados na contestação. Destinatário da prova é o juiz. As afirmações dos fatos, pelos litigantes, são endereçadas ao juiz, que necessita e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Por isso, é indispensável a produção da prova, na qual o juiz buscará formar a sua convicção.
Falar-se em meios de prova é cogitar dos instrumentos ou provas, através dos quais os fatos serão representados no processo. Há meios hábeis para efetuar essa produção, de acordo com a natureza do fato e, por via de consequência, os meios de prova variam de acordo com as necessidades de utilização de métodos técnicos e juridicamente idôneos à fixação desses fatos em juízo.
Além da necessidade de fixação dos fatos por instrumentos ou provas idôneas, o funcionamento da atividade probatória no processo decorre de um método que é necessário observar e vincula as partes e o juiz: trata-se do processo ou procedimento probatório estabelecido pelo direito positivo.
Feitas estas breves considerações iniciais, alicerçadas na legislação e na doutrina processual, parece-nos de todo justificável, por sua similitude, adaptar o conceito da prova judicial ao da prova do processo administrativo: ambas têm a mesma natureza e função instrumental, guardadas, naturalmente, as peculiaridades dos dois tipos de processo estatal. Tomando-se, assim, por empréstimo, a precisa definição de Moacyr Amaral Santos e adaptando-a ao nosso tema, é de se concluir que prova é a soma dos fatos produtores da convicção da autoridade julgadora, apurados no processo administrativo tributário.
Tanto o contribuinte como a Fazenda Pública pode produzir provas, portanto, o ônus da prova não está adstrito ao impugnante.
As provas podem ser meramente documental, apresentadas de pronto pelo contribuinte, realização de diligência e pericial, desde que sejam imprescindíveis à apuração dos fatos.
A Lei nº 10.654/91, ao tratar das provas a serem produzidas no processo administrativo assim estabelece:
Art. 4º. A autoridade julgadora, na apreciação das provas, formará sua convicção segundo os princípios do livre convencimento em decisão fundamentada, consoante razões e argumentos técnicos e jurídicos.
§ 1º. A autoridade julgadora determinará, "ex officio" ou atendendo a pedido da parte interessada, a realização de diligência e perícia que entender necessárias.
§ 2º. As diligências e perícias serão determinadas ou deferidas mediante simples despacho nos autos, dispensada sua publicação no Diário Oficial do Estado.
§ 3º. Na hipótese de determinação, "ex officio", de perícia, a parte interessada será intimada para, no prazo previsto no artigo 14, III, formular questões e apresentar assistente técnico.
§ 4º. Na hipótese de pedido de diligência, a parte interessada deverá descrever a questão controvertida que entenda exigir apuração e, nos casos de pedido de perícia, deverá formular os quesitos a serem respondidos, indicando, se entender necessário, seu assistente técnico.
§ 5º. Deferido o pedido de diligência ou de perícia, a autoridade julgadora administrativa encaminhará os autos à Diretoria de Administração Tributária - DAT quando for necessário à instrução do processo.
§ 6º. A autoridade julgadora, fundamentadamente, poderá rejeitar o pedido de diligência ou de perícia.
§ 7º. Na hipótese de ser o resultado da perícia contrário ao lançamento efetuado nos autos, o Julgador Tributário devolverá o processo, ao autuante, para suas considerações, observado o prazo previsto no artigo14, II, "c".
§ 8º. Quando a perícia e a diligência não puderem ser realizadas no Tribunal Administrativo Tributário do Estado - TATE, o respectivo processo deverá ser remetido à repartição fazendária competente.
§ 9º. A equipe de diligência ou de perícia será integrada, necessariamente, pelo autuante, como assistente, por parte do sujeito ativo da obrigação tributária e por técnico, nessa qualidade, indicado, facultativamente, pelo sujeito passivo da autuação.(Lei nº 10.763/92)
No âmbito federal, o Decreto nº 70.235/72, de igual modo, prevê a produção destas mesmas provas.
Entendemos porém, que se o direito do contribuinte somente puder ser comprovado através de outros meios de provas, como os demais admitidos no processo judicial, nada impede que seja procedida