INTRODUÇÃO
A valorização de experiências democráticas, a partir da segunda metade do século passado, juntamente com uma maior importância para os direitos fundamentais fez com que o papel do Estado fosse repensado. Sociedades extremamente heterogêneas, com enormes déficits sociais e com dificuldades de implementação de políticas públicas, em razão de escassez de recursos, passam a conviver com a realidade de aproximação a um Poder até então reconhecido pelo formalismo e pela austeridade – o Judiciário.
Num Estado Democrático de Direito o exercício do poder pela maioria convive com o respeito e reconhecimento de direitos à minoria. É neste contexto que se inaugura no Brasil, com a Constituição de 1988, um modelo de Estado concretizador e garantidor de direitos fundamentais, o que, ao longo dos últimos tempos, passou a ser um dos pontos centrais da falta de sintonia entre a sociedade e a classe política. Como consequência, instala-se uma crise entre representantes e representados, que passam a exigir os direitos constitucionalmente garantidos por intermédio da jurisdição.
Este trabalho propõe-se a delinear conceitos acerca do Estado Democrático de Direito ao longo dos tempos, enfatizando, como ponto central, o direito à igualdade, seja numa perspectiva formal ou material. No entanto, este paradigma ainda não rompeu a barreira construída pela modernidade, importante obstáculo para a concretização de direitos. Desafios se apresentam na atualidade, cuja superação se constitui em importante mecanismo de solução dos problemas e da crise que vem assolando as sociedades contemporâneas.
Num ambiente social onde vigora o Estado Democrático de Direito, é conveniente destacar o papel relevante a ser desempenhado pelo Judiciário como garantidor dos direitos das minorias, a fim de que o clamor e as aspirações da maioria não sejam um fator preponderante a colaborar para a formação de uma verdadeira ditadura da maioria. Esta verdadeira tensão entre maioria e minoria apresenta relevo no contexto da vida social e deveria ser não só algo tratado pelo Judiciário, mas por todo aparato estatal.
Contudo, é notório o fato de que os outros poderes não desenvolvem esforços no sentido de aprimorar as iniciativas de políticas públicas voltadas para a concretização de direitos, tais como o irrestrito acesso à saúde, à educação em todos os níveis e a direitos civis, como a união homoafetiva. Estas barreiras na discussão de temas polêmicos se apresentam em função de fatores diversos, dentre os quais religiosos ou políticos. Desta maneira, como consequência natural, o Poder Judiciário passa a exercer um papel intervencionista em temas cuja discussão e implementação seriam próprios de outros poderes e arenas.
Porém, o constante acionamento do Judiciário traz consequências danosas para o sistema de justiça, em função do deslocamento de discussões políticas para a arena jurisdicional. Questões como a falta de legitimidade e o desconhecimento da realidade administrativa fazem com que o a judicialização se torne um problema e não uma solução para a inércia do Estado na consecução de políticas públicas. Além disso, também são relevantes duas consequências da postura ativista. A primeira se relaciona ao volume de demandas que chega ao Poder Judiciário para que seja solucionado. Assim, os feitos passam a não ser solucionados em tempo razoável, o que gera problemas de efetividade da jurisdição. A segunda é uma mudança de postura decisória, que leva à solução de temas e não de casos concretos, criando uma espécie de jurisprudência vinculativa.
Neste contexto, cabe uma reflexão sobre a necessidade de reformas estruturais com intuito de modificar comportamentos e instituições com o fito de definir, de forma efetiva, as responsabilidades dos diferentes entes estatais. Reformas estas que passam pela mudança das estruturas político-partidárias, do processo eleitoral, do financiamento das campanhas, dentre outras consideradas importantes. Estas mudanças, na atualidade, são relevantes e importantes para a melhoria do funcionamento do Estado e para a consecução de políticas voltadas à concretização e promoção e direitos.
1. O PARADIGMA ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A democracia pode ser considerada sempre uma obra inacabada. A evolução das sociedades ao longo da história da humanidade sempre se deu sobre constantes lutas e desejos por espaços e por exercício de poder. As lutas características nos processos evolutivos das sociedades baseavam-se na busca de dois objetivos: igualdade e liberdade.
A igualdade certamente não deve ser tratada sob uma perspectiva meramente formal, mas levando-se em conta as diferenças intrínsecas a cada sujeito. Cada ser humano tem sua história particular, suas características e idiossincrasias. A igualdade, já na antiguidade, era discutida pelos gregos. Para Aristóteles, não se pode conferir algo idêntico a duas pessoas diferentes e objetos distintos a pessoas iguais. Isto certamente é motivo para disputas e conflitos. [1] Já a liberdade é exposta pelo filósofo estagirita como algo relacionado a escolhas que se dão por meio de ações consideradas voluntárias que levam o homem a um caminho ou a outro. [2] Aliás, a liberdade é o objetivo de toda democracia, cabendo a prevalência dos desejos da maioria. [3]
Semelhante ao pensamento aristotélico, Rousseau, já no século XVIII, dizia que a soberania popular (por ele chamada vontade geral) deveria prevalecer para a condução dos negócios de um Estado. As sociedades se organizam sobre interesses comuns e, portanto, a soberania torna-se algo inalienável e indivisível, figurando o soberano não como um sujeito, mas como uma representação da coletividade. [4] Convém destacar o momento particular vivido pela humanidade nesta época. As revoluções liberais manifestavam-se como grande contraponto ao poder absoluto das monarquias europeias. Também Montesquieu entendia que caberia ao povo, detentor da soberania, empreender tudo que de forma correta pode ser feito. [5] Sob a perspectiva da Teoria do Discurso, a separação dos poderes se refere tão somente em razão das maneiras como estes se comunicam. O poder legiferante se utiliza ilimitadamente de razões, sejam normativas ou pragmáticas. Já o Judiciário, contrariamente, não pode suscitar as razões livremente, porém deve ter a preocupação de manter a integridade do ordenamento jurídico na formação das decisões. A Administração não pode inovar na execução dos comandos legais emanados do ordenamento. [6]
Contudo nestes mais de duzentos anos de constitucionalismo, passando pelo Estado Liberal e pelo Estado de Bem-estar Social, chega-se ao paradigma conhecido como Estado Democrático de Direito. Este novo paradigma exige uma superação de antigos conceitos pertinentes aos antigos paradigmas. O Estado em si, com um excessivo poder político, não dirime as desigualdades e os abusos de direitos fundamentais como concebido pelo Estado Social. Já para o Estado Democrático de Direito estes excessos se dão em razão de profundas desigualdades sociais, políticas e econômicas, que, desta forma, devem ser superadas. [7]
Também é conveniente destacar que o Estado Democrático de Direito se notabiliza por uma relação não conflitiva, mas de tensão entre conceitos próprios da democracia e do constitucionalismo. Esta tensão fica mais evidente após a Segunda Guerra Mundial diante da necessidade de uma resposta às atrocidades do nacional-socialismo. Nos Estados Unidos, em 1954, com o caso Brown vs. Board of Education, muda-se o entendimento assentado no precedente Plessy vs. Ferguson, de 1896, que até então declarava constitucional as leis de impunham a segregação racial. Segundo a jurista alemã Ingelborg Maus, o Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), após 1945, reproduz uma jurisprudência de um “Estado constitucional”. A constitucionalidade das leis produzidas pelo parlamento não é aferida por meio da Constituição como texto. Vai além do texto constitucional e passa a fazer parte da atividade da jurisdição constitucional alemã.[8]
No entanto, certamente é Jürgen Habermas que numa perspectiva procedimental, identifica com maior clareza a relação tensa entre Direito e Democracia. Isto se dá pela tensão entre o que ele chama de facticidade e validade na área do comportamento. Ademais, o Direito operacionaliza essa tensão incorporando conceitos do pensamento democrático de Kant e Rousseau, que considera legítima a ordem jurídica baseada em direitos subjetivos concebidos por através da vontade de todos os cidadãos livres e iguais. [9]
Como já discorrido acima, é incompatível com o Estado Democrático de Direito a existência de grandes abismos do ponto de vista social ou econômico. Mas a realidade que se apresenta mostra que o sistema ainda não foi capaz de se desatrelar a padrões muito próprios da modernidade. Estes padrões se alinham a posturas universalistas europeias, traços vivos e fortes do velho continente que prega um universalismo que não é universal. [10] A modernidade ao buscar a uniformização e a padronização acaba segregando os diferentes, indo de encontro com o que é pregado pelo Estado Democrático de Direito que é justamente o respeito e o convívio com os diferentes. Tanto o liberalismo como a social democracia visavam exterminar a mitigação de direitos de grupos desprovidos e, desta maneira, pôr fim à divisão de classes.[11] No entanto, esta postura não consegue superar os ditames da modernidade. Apesar dos conceitos próprios do Estado Democrático de Direito, consubstanciados no respeito às diferenças e na diminuição de discrepâncias entre grupos, ainda se constata graves problemas que levam a acentuados abismos entre grupos e classes sociais.
2. O PODER JUDICIÁRIO NO EXERCÍCIO DE UM PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO
Feitas as considerações a respeito do paradigma Estado Democrático de Direito, convém destacar a tensão existente entre o Direito e a Democracia. Ambos são pratos de uma mesma balança com a finalidade de buscar um equilíbrio entre a vontade da maioria e direitos eleitos como fundamentais, que privilegiam o direito à diferença. É importante o exercício deste papel equilibrador para que não vigore a ditadura da maioria ou de uma minoria sob o pálio do Direto. Numa sociedade industrial avançada, apesar de se tratar o povo como figura legitimada a traçar os destinos nacionais, há uma ruptura que afeta determinadas parcelas da população excluindo-as de prestações de diferentes ordens, econômicas, jurídicas, políticas, médicas e educacionais. Ademais, esta realidade não é peculiar de países periféricos, mas também países considerados ricos. [12]
A própria Constituição da República, como instrumento garantidor de direitos fundamentais, impõe barreiras ao constituinte reformador com intuito de manter a higidez do sistema. No entanto, o sistema por si só não se sustenta cabendo ao Poder Judiciário a atribuição de zelar pela segurança jurídica e para que a concretização de direitos fundamentais seja mais efetiva. Para tanto, a Constituição deve estar, o mais próximo possível, em sintonia com o presente vivido para uma profícua reafirmação de sua força normativa. [13] No entanto, o papel da Constituição deve ir mais além. A Constituição deve ser o espelho e a fonte de luz a servir de rumo no caminhar da sociedade, por meio da sua interpretação. [14]
É bem verdade que o papel interpretativo da Constituição não cabe somente ao Judiciário, sendo atribuição exercida por vários atores. [15] Contudo, o papel do Judiciário na concretização de uma postura contramajoritária passa, necessariamente, pela Constituição como instrumento de garantia de direitos fundamentais e de proteção das minorias. É neste contexto, que o papel da jurisdição ganha força, notadamente no século XX, com um aumento das suas funções, criando-se uma espécie de figura patriarcal do magistrado. [16]
Este papel exercido pelo Judiciário fica muito evidente na Alemanha, notadamente na República. A figura do presidente do Reich não abraça as funções até então desempenhadas pelo monarca, caracterizadas por um simbolismo muito peculiar a remeter à figura paterna. Como consequência quase que natural, o Poder Judiciário passa a ser visto como grande superego da sociedade. Todavia, é importante destacar o desenvolvimento histórico das relações entre os poderes para uma melhor compreensão da temática dentro do contexto do constitucionalismo.
Convém salientar que é a partir da 2ª Guerra Mundial que estas qualidades do Judiciário se evidenciam. A justiça na Alemanha nazista era considerada uma espécie de representação da consciência viva da nação. [17] Assim, o aparelho judicial alemão se colocava a serviço de um grupo para satisfação ideológica que resultaria em importante ação de consecução de políticas racistas e discriminatórias. Com a queda do nacional-socialismo, o Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) passa a desempenhar essa figura paternal, através de uma postura decisória muito próxima a chamada jurisprudência dos valores, que não esvazia a preocupação com as consequências que tal comportamento pode gerar. O exercício do poder contramajoritário também é constatado em decisões importantes da Suprema Corte americana como o caso Brown vs. Board of Education of Topeka, de 1954 e 1955 [18], como já destacado anteriormente.
A postura do Poder Judiciário, como já explorado, mereceu críticas importantes e que são objeto de constantes reflexões. As sociedades não necessitam de um Judiciário que se aproprie de conceitos morais para desempenhar o seu papel decisório, mas que se utilize de princípios para solução das controvérsias. A moral deve fazer parte do trabalho legislativo. Já os princípios apresentam um caráter de comando deontológico, binário de espécies comportamentais. Não se está a privilegiar a postura alexyana de ponderação ou otimização, mas sim uma lógica discursiva diversa dos valores. [19]
Na atualidade, fica notória a existência de uma crise que assola as instituições, seja o Parlamento, seja o Judiciário ou o Executivo. Este, em razão das crescentes demandas e desafios, não consegue romper as barreiras que impedem a consecução de políticas públicas relevantes para a coletividade. O Parlamento, minado por interesses corporativos, volta-se para satisfação de determinados grupos, relegando a segundo plano os debates políticos que efetivamente exprimam a vontade coletiva e se manifestem a voz da população. Já o Judiciário, exercendo o que se pode chamar de poder contramajoritário, acaba por secundar os demais entes e empreender, coercitivamente, políticas públicas em todos os níveis.
É conveniente destacar a relevância do papel do Poder Judiciário no contexto do Estado Democrático de Direito, no exercício de um papel de salvaguarda de direitos e garantias fundamentais e defesa dos interesses das minorias. Todavia, perdura a dúvida acerca do limite que deve ser imposto na atuação do sistema de justiça para que não haja uma demasiada padronização das decisões, bem como um engessamento jurisprudencial fruto, de uma jurisdição voltada para a discussão de temas e não de controvérsias concretas.
3. A JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
O sistema constitucional inaugurado a partir de 1988 passou a estabelecer um rol considerável e importante de direitos fundamentais que consagram conquistas históricas da sociedade brasileira. Direitos sociais mais elementares como saúde, educação e salário mínimo até direitos mais “complexos”, como, por exemplo, o direito a uma duração razoável dos processos faz parte do texto constitucional e revelam a necessidade de uma atuação estatal eficiente. Por meio do processo judicial, o juiz passa a exercer influência no sentido de atuar na promoção de igualdade entre as partes, segundo suas compreensões, o que pode ter uma conotação negativa.
Do ponto de vista teórico, o termo judicialização, segundo Dierle Nunes, passou a ser explorado a partir da publicação da obra The global expansion of judicial power, coordenado por Tate e Vallinder, e se refere à transferência do poder decisório dos Poderes Executivo e Legislativo para o Poder Judiciário. Passa-se a exercer um poder de veto e um controle constitucional sobre os atos emanados dos outros poderes.
Várias são as razões buscadas para justificar o fenômeno da judicialização da política. Contudo, é pacífico afirmar que a judicialização reforça o papel do Judiciário diante da incapacidade das diferentes instituições estatais em atender às demandas e aspirações sociais, restando a busca da jurisdição como meio de satisfazê-las.No Brasil, associa-se a defesa do ativismo judicial a posições sociais progressistas. Tal associação talvez se deva à postura do Judiciário brasileiro durante a história fechando os olhos para os desmandos dos poderes político e econômico. Mas há quem questione possíveis excessos na judicialização da política e da vida social no Brasil de hoje. Por vezes, o Judiciário atua impedindo mudanças importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos excluídos. E esta defesa pode ocorrer inclusive através do uso da retórica dos direitos fundamentais.[23]
No caso do Brasil, a judicialização deve ser vista com grande preocupação. A conjuntura política reflete uma falta de identidade partidária e uma pobreza ideológica e programática. Grupos representativos de certos segmentos sociais integram as bancadas parlamentares e, consequentemente, passam a defender interesses desses grupos. Grupos religiosos, representações de banqueiros, de sindicatos, de clubes de futebol, de empresários do agronegócio, dentre outros, são exemplos de pseudopartidos que integram o Parlamento brasileiro.
Com intuito de exemplificar a influência do corporativismo existente no Congresso Nacional, cabe citar a inércia na tramitação do Projeto de Lei nº 122, de 2006, de autoria da então deputada Marta Suplicy, que torna possível o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (casamento homoafetivo). A influência da chamada bancada evangélica faz com que a proposição não vá a plenário para votação. Consequentemente, o Supremo Tribunal Federal por meio de duas ações de controle de constitucionalidade (ADI 4277 e ADPF 132) reconheceu a constitucionalidade da união estável homoafetiva.
Também se verifica uma postura ativista na decisão do Supremo na ADPF 186 que julgou a constitucionalidade de programa de ação afirmativa desenvolvido pela Universidade de Brasília para ingresso de alunos de determinados grupos étnicos ao ensino superior. Com intuito de fundamentar a decisão utiliza-se de argumentos metajurídicos. [24] Também o juiz se utiliza do direito comparado para decidir, como neste caso particular os casos apreciados pela Suprema Corte do Estados Unidos. [25]
Outro caso de grande repercussão foi a ADPF 54 que dava interpretação conforme a Constituição de dispositivo do Código Penal permitindo a interrupção da gestação de feto anencéfalo. O Min. Marco Aurélio, relator do feito, também se utilizou de argumentos advindos da medicina para fundamentar seu voto.
Outras decisões que devem ser consideradas como importantes referências de judicialização de políticas públicas (no caso de saúde pública) são as STA 175 e 178, cujo relator foi o Min. Gilmar Mendes. Nestes casos a controvérsia consistia no fornecimento de medicamento de alto custo por parte do ente estatal. Ocorre que os fundamentos da decisão vão além de argumentos jurídicos, tais como fatores políticos de destinação de recursos e efetividade e eficácia do serviço prestado.
Todos os casos acima destacados têm como ponto em comum a polêmica e os argumentos defendidos por segmentos diversos da sociedade, como as igrejas. Certamente um tribunal não é a arena mais adequada para promoção de debates sobre temas tão polêmicos. Como grande palco do debate político, o Parlamento, diante da representatividade dos diferentes segmentos da sociedade, se configura instituição mais legítima para esse tipo de discussão e principalmente para derrubada de paradigmas e tabus. Mas o atual quadro é resultado da omissão do Legislativo diante das demandas apresentadas pela sociedade, que recorre à jurisdição para ter uma resposta do Estado. Esta situação demonstra uma distorção do sistema de separação dos poderes que merece ser repensado, seja para aprimorar a representação popular no Parlamento ou para aumentar a participação popular no processo legislativo.