Os mais importantes atos do juiz no processo, conhecidos como pronunciamentos, são de três ordens: despachos, decisões interlocutórias e sentenças. [1]
Despacho é o pronunciamento do juiz que serve (exclusivamente) para dar andamento ao processo. O despacho não possui caráter (marcadamente [2]) decisório, logo não tem o condão de causar prejuízo jurídico às partes. A conseqüência disto é que do despacho não cabe recurso (CPC, art. 504), com exceção eventual de embargos de declaração, nas hipóteses legais (CPC, art. 535). [3] São exemplos de despachos: o ato pelo qual o juiz possibilita ao autor manifestar-se sobre a contestação e o ato pelo qual o juiz faculta às partes especificarem as provas que desejam produzir, justificando-as. [4]
Já a decisão interlocutória é o pronunciamento do juiz que resolve uma questão incidente no curso do processo. A decisão interlocutória possui caráter decisório, podendo causar prejuízo jurídico às partes. Logo, da decisão interlocutória cabe recurso, que é o agravo, interposto na forma instrumental, retida ou interna (CPC, art. 522), admitindo-se também embargos de declaração, nas hipóteses previstas em lei (CPC, art. 535). [5] São exemplos de decisões interlocutórias: os atos que resolvem as exceções de incompetência e as impugnações ao valor da causa; os atos concessivos ou denegatórios de medidas liminares ou de requerimentos de produção de provas e os atos, proferidos monocraticamente em segundo grau de jurisdição, concessivos ou denegatórios de efeito suspensivo ou de efeito ativo. [6] A decisão interlocutória não possui um conteúdo pré-determinado em lei. Sabe-se, porém, que a decisão interlocutória não tem por conteúdo uma das situações previstas nos arts. 267 ou 269 do CPC, reservadas às sentenças, nem extinguirá o processo, característica, também, das sentenças.
Quanto aos agravos é importante observar que algumas alterações foram procedidas pelas Leis nº 10.352/2001 e 10.44/2002.
A comunicação ao juiz da interposição do agravo de instrumento passou a ser obrigatória, pois, em não se cumprindo tal obrigação, desde que o agravado alegue e prove, o agravo de instrumento não será conhecido (CPC, art. 526, parágrafo único). A pergunta que se faz, no entanto, é a seguinte: se o relator do agravo tomar conhecimento do vício mediante simples comunicação do juiz (ao prestar informações, por exemplo) ou do promotor, não havendo manifestação do agravado a respeito, o agravo será conhecido? Pensamos que, a despeito de se tratar de uma matéria relativa à admissibilidade do recurso, esta não é uma questão de ordem pública, devido à própria exigência legal de que o agravado alegue e prove o vício.
Outras modificações importantes dizem respeito: a três novas exceções quanto à obrigatoriedade do regime retido (das decisões sobre matéria probatória no procedimento sumário e das decisões posteriores à sentença, desde que haja urgência ou que se decida sobre os efeitos em que a apelação será recebida) (CPC, arts. 280 e 523, § 3º); à possibilidade de o agravo de instrumento ser convertido em agravo retido, desde que não se constate urgência ou periculum in mora (CPC, art. 527, II); ao reconhecimento de que o relator pode deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (CPC, art. 527, III); e à dispensa da necessidade de autenticar documentos nos agravos interpostos da decisão que negar seguimento ao recurso especial ou ao recurso extraordinário (CPC, art. 544, § 1º). Quanto a essa última alteração, aliás, pensamos que mesma deve ser aplicada analogicamente a todos os agravos.
Sentença, por sua vez, é o pronunciamento do juiz que tem por conteúdo uma das hipóteses previstas nos arts. 267 ou 269 do CPC, conduzindo o processo (recitus, procedimento em primeiro grau de jurisdição [7]) à extinção. A sentença tem caráter decisório, podendo, destarte, causar prejuízo jurídico às partes. O recurso cabível será, em princípio, a apelação (CPC, art. 514), cabendo, no entanto, o recurso de embargos de declaração, nas hipóteses legais (CPC, art. 535). [8] Ao contrário das decisões interlocutórias, as sentenças possuem conteúdo pré-determinado em lei (arts. 267 e 269 do CPC).
No que pertine à apelação, duas modificações importantes devem-se à Lei 10.352/2001. A primeira é uma exceção à regra do efeito devolutivo, pois se permite ao tribunal julgar o mérito da causa (ou seja, o pedido), quando, nos casos de extinção do processo sem o julgamento do mérito, se constatar que a causa versa questão exclusivamente de direito e está em condições de imediato julgamento (CPC, art. 515, § 3º). E a segunda constitui uma exceção à regra de que apelação deve ser recebida no efeito suspensivo (ou seja, nos efeitos devolutivo e suspensivo), desde que o juiz, na sentença, confirme a antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 520, VII).
O que nos parece é que, malgrado a letra da lei, se a causa versar questão de fato o tribunal também estará autorizado ao exame do mérito, desde que não haja necessidade de dilação probatória (pois, por exemplo, a prova é documental).
Já quanto ao recebimento da apelação sem o efeito suspensivo (ou seja, apenas no efeito devolutivo), pensamos que a lei também permite ao juiz conceder a tutela antecipada na própria sentença, suprimindo, por conseguinte, o efeito suspensivo da apelação. Esta prática, aliás, tem sido comum. Questiona-se, entretanto, o seguinte: o que deve fazer o réu para que a sentença não produza efeitos de imediato? Da decisão do juiz acerca dos efeitos em que a apelação é recebida, cabe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo. Mas e se o juiz não decidir de imediato a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida? Neste caso, restam as seguintes opções: considerar que a tutela antecipada concedida na sentença é uma decisão interlocutória e interpor agravo de instrumento; apelar e promover uma medida cautelar, com pedido de liminar; apelar e impetrar um mandado de segurança, com pedido de liminar; apelar e distribuir no tribunal um pedido de tutela antecipada da pretensão recursal; ou apelar e distribuir no tribunal um pedido autônomo de efeito suspensivo. Cremos que as duas primeiras opções são as mais razoáveis, mas defendemos a aplicação do princípio da fungibilidade, escolhida qualquer das demais opções.
Há também os acórdãos, pronunciamentos dos órgãos colegiados dos tribunais (v.g., Turma, Seção, Câmara, Grupo de Câmaras, Órgão Especial, Corte Especial, Tribunal Pleno), que podem, de acordo com as circunstâncias, assumir feições de decisão interlocutória ou de sentença. [9] Os acórdãos são sempre decisórios, podem causar prejuízo jurídico às partes e, portanto, são impugnáveis mediante recurso (exceto se houver o trânsito em julgado). Na Constituição Federal e no Código de Processo Civil estão destinados os seguintes recursos aos acórdãos: embargos de declaração (CPC, art. 535), embargos infringentes (CPC, art. 530), recurso ordinário (CF, arts. 102, II e 105, II; CPC, art. 539), recurso especial (CF, art. 105, III; CPC, art. 541), recurso extraordinário (CF, art. 102, III; CPC, art. 541) e embargos de divergência (CPC, art. 546).
Quanto aos embargos infringentes, a Lei nº 10.32/2001 alterou substancialmente o seu cabimento, levando em consideração a sentença proferida em primeira instância [10], pois, exemplificativamente, se o juiz julgar procedente o pedido do autor e, na apelação, a sentença for reformada, por maioria de votos, haverá um empate: a sentença e o voto vencido serão favoráveis ao autor, enquanto os votos vencedores serão contrários ao autor. Desta forma, caberão embargos infringentes. Mas se o juiz julgar improcedente o pedido autor e, na apelação, a sentença for confirmada, por maioria de votos, teremos a sentença e os dois votos vencedores contra o autor, que possuirá, em seu favor, apenas o voto vencido. Desta forma, não caberão embargos infringentes. [11]
Levou-se ainda em consideração a coisa julgada – curiosamente num momento em que se tem defendido com alguma freqüência a relativização da coisa julgada –, pois quem promove ação rescisória tem contra si a res judicata. Julgada procedente a rescisória, haverá um empate e, portanto, caberão embargos infringentes. Julgada improcedente a rescisória ou extinto o processo sem o julgamento do mérito, terá o autor contra si a coisa julgada e o julgamento desfavorável na ação rescisória, não cabendo, portanto, embargos infringentes.
Uma questão interessantíssima, no entanto, diz respeito à possibilidade de se interpor embargos infringentes da decisão proferida em agravo de instrumento, retido ou interno.
Em trabalho anterior à reforma tivemos a oportunidade de nos posicionar favoravelmente ao cabimento dos embargos infringentes sempre que o agravo, decidido por maioria de votos, conduzisse o processo à extinção. Exemplificativamente: alegava o réu carência de interesse de agir; o juiz, mediante decisão interlocutória, rejeitava a alegação do réu e dava prosseguimento ao processo; o réu, então, agravava e o tribunal, por maioria de votos, reformava a decisão, determinando a extinção do processo. Era cabível o recurso de embargos infringentes, pois o acórdão extinguira o processo. [12]
Também antes da reforma a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça produziu a Súmula 255, cujo teor é o seguinte: "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito."
Diante disto, pergunta-se: se o réu alegar prescrição ou decadência e o juiz, mediante decisão interlocutória, rejeitar a alegação, sendo esta decisão reformada por maioria de votos em agravo de instrumento ou em agravo retido, caberão embargos infringentes? Cremos que sim, pois a matéria veiculada é de mérito (CPC, art. 269, IV) e o julgamento do agravo gera a extinção do processo. A reforma do Código, neste aspecto, nada alterou.
Note-se, porém, que não há aqui qualquer diferença entre o agravo retido e o agravo de instrumento. Não é pelo fato de um recurso ser julgado preliminarmente por ocasião do julgamento de outro recurso que ele se incorpora ao outro. Agravo retido e apelação são recursos julgados quase simultaneamente, porém são recursos distintos, assim como o agravo de instrumento e a apelação. [13]- [14]- [15]
Aliás, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que são cabíveis os embargos infringentes em face de acórdão proferido em agravo de instrumento interposto contra a decisão declaratória da falência, pois, consoante a Súmula 88, "São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar". [16]- [17]
Outra pergunta: se o relator der provimento à apelação, mediante decisão monocrática (CPC, art. 557, § 1º-A), reformando sentença de mérito, e, se esta decisão for mantida pelo órgão colegiado, em agravo interno ou regimental, por maioria de votos, caberão embargos infringentes? Pensamos também que sim, pois o julgamento do colegiado no agravo interno fez às vezes do julgamento da apelação.
Situação semelhante a essa é a do cabimento dos embargos de divergência em face de decisão proferida em agravo interno ou regimental interposto contra decisão monocrática de relator de recurso especial ou de recurso extraordinário, pois, como se sabe, o art. 546 do CPC refere-se exclusivamente a decisão proferida em recurso especial ou em recurso extraordinário.
O Superior Tribunal de Justiça, aplicando a Súmula 599 do STF, posicionou-se em inúmeros acórdãos de forma contrária ao cabimento dos embargos de divergência opostos contra decisão proferida em agravo interno ou regimental interposto em face de decisão monocrática de relator em recurso especial. [18]- [19]- [20]
Todavia, seguindo uma decisão pioneira da Primeira Seção, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, acabou por admitir cabimento dos embargos de divergência em tal situação, [21]- [22] o que nos parece absolutamente adequado, porque, ao contrário do que ocorre em relação ao julgado singular proferido pelo relator – do qual cabe agravo interno ou regimental, não cabendo, portanto, embargos de divergência –, não existe em lei um (outro) recurso destinado à decisão do agravo interno ou regimental, muito embora este aresto, em última análise, corresponda à decisão do recurso especial, agora proferida pela turma, e não-somente pelo relator.
Note-se, porém, que, no caso específico dos embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo interno, é preciso verificar o teor da decisão proferida pelo relator e, portanto, do agravo interno. É possível, por exemplo, que, ao decidir o agravo interno, o colegiado apenas admita o recurso especial. Em tal hipótese, por óbvio, serão incabíveis os embargos de divergência.
Igualmente se pode dizer quanto aos embargos infringentes, pois a decisão do colegiado, no agravo interno, deve ter por conseqüência, ainda que não imediata, a reforma de uma sentença de mérito. Se, exemplificativamente, o relator da apelação negou seguimento ao recurso, da decisão do agravo interno não será cabível o recurso de embargos infringentes.
Uma dúvida, no entanto, remanesce, quanto ao cabimento dos embargos infringentes contra acórdão proferido em agravo: se o legislador restringiu o cabimento dos embargos infringentes, todas as interpretações extensivas (v.g., admissão do cabimento dos embargos infringentes: contra acórdão proferido em remessa necessária; ou contra acórdão que anulou a sentença de mérito; contra acórdão proferido em embargos de declaração) não estariam em descompasso com o espírito da reforma?
De fato, apesar de os embargos infringentes servirem como meio de uniformização de jurisprudência, como, aliás, o são o recurso especial interposto pela alínea "c" (CF, art. 105, III, "c") e os embargos de divergência, é induvidoso que os mesmos constituem mais um óbice para que o processo alcance os resultados desejados. Como dizia Pedro Batista Martins, ainda sob a égide do Código de 1939, o recurso de embargos "é um bis in idem: é o segundo tempo da apelação". [23]
Acontece que, propostas foram apresentadas para a eliminação do recurso de embargos infringentes e não foram aceitas, preferindo-se, em parte, retomar a redação primitiva do artigo 833 do Código de 1939, que restringia o cabimento dos embargos infringentes, exigindo, por exemplo, que o acórdão não unânime, proferido em apelação, reformasse a sentença.
De forma que, previsto o recurso em lei, é preciso se ter em mente que a lei é abstrata, cabendo ao intérprete o papel de aplicar a analogia às situações verdadeiramente análogas e a dos agravos é uma delas.
Tratamos, assim, de uma forma simplificada, dos pronunciamentos jurisdicionais e dos recursos correlatos, tecendo breves considerações acerca das recentes reformas do Código de Processo Civil acerca dos recursos. Definimos os pronunciamentos jurisdicionais por suas características, incluindo, entre elas, os recursos cabíveis. Mas e se um pronunciamento jurisdicional possuir elementos característicos de dois ou mais pronunciamentos simultaneamente? Cabe recurso? E, sendo recorrível o pronunciamento, qual o recurso cabível?
Isto ocorre, por exemplo, quando, no mandado de segurança, o juiz, nem defere, nem indefere medida a liminar requerida, deixando expresso nos autos, entretanto, que decidirá a matéria depois que a autoridade coatora prestar informações. Trata-se de um despacho, na medida em que o magistrado não decidiu, ou de uma decisão interlocutória, pelo eventual prejuízo jurídico causado ao impetrante? Pode-se dizer que o juiz decidiu que não iria decidir?
A situação se repete quando o juiz designa audiência preliminar ou de tentativa de conciliação para uma determinada data, apesar de o autor haver requerido julgamento antecipado da lide. Marcar uma data para a audiência é puramente dar andamento ao processo (despacho), mas, como há um requerimento prévio de julgamento antecipado da lide, o ato do juiz implica em inevitável indeferimento desta solicitação (decisão interlocutória). Qual a natureza jurídica deste pronunciamento? Despacho ou decisão interlocutória?
O mesmo acontece quando o juiz exclui do processo um litisconsorte, por ilegitimidade para a causa. Não há extinção do processo – pelo menos, considerando-se o processo em seu conjunto – e, não havendo extinção do processo, em princípio, tem-se uma decisão interlocutória. Mas o conteúdo deste pronunciamento é típico de sentença (CPC, art. 267, IV). O pronunciamento, então, é decisão interlocutória ou sentença?
Em idêntica situação, aliás, encontram-se o indeferimento da petição inicial da reconvenção, da oposição e da ação declaratória incidental. O processo – como um todo – não é extinto, o que leva a crê que o ato prolatado é uma decisão interlocutória, mas o seu conteúdo é de sentença (CPC, art. 267, I). E a pergunta é a mesma: o pronunciamento do juiz é decisão interlocutória ou sentença?
Poderíamos citar outros exemplos, mas estes parecem suficientes para que cheguemos a uma conclusão: as coisas não são tão simples como gostaríamos que fossem. Existem pronunciamentos jurisdicionais de natureza híbrida. Num mesmo momento processual o juiz pratica, por exemplo, um despacho e uma decisão interlocutória [24] ou uma decisão interlocutória e uma sentença. O pronunciamento é um apenas na forma, mas não o é na substância. [25]
Faz-se, então, necessário, definir os critérios que nortearão o aplicador do direito quanto à recorribilidade destes pronunciamentos jurisdicionais de natureza jurídica híbrida.
Cremos que o ato só será inimpugnável pela via recursal se não tiver aptidão para causar prejuízo jurídico imediato ou, ao menos, objetivo (inexorável) e atual (que se consumará num curto lapso de tempo). [26]
Exemplificando: quando o juiz ordena a citação no processo de conhecimento, reconhece a regularidade da petição inicial e a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais. Mas, até então, não há prejuízo jurídico (imediato ou objetivo e atual) para o réu, que, desta forma, não tem interesse recursal.
A aptidão do pronunciamento jurisdicional para causar prejuízo jurídico imediato ou objetivo e atual, então, é o fator que deve guiar o aplicador do direito. É caso, por exemplo, do ato ordenador da citação na execução.
Temos para nós que o ato de ordenar a citação no processo de execução é um híbrido de despacho e de decisão interlocutória, pois reconhece a viabilidade da execução, causando prejuízo jurídico (objetivo e atual), quando tiver como conseqüência o comprometimento patrimonial do executado (depósito ou penhora de bens), diferentemente do que ocorre com o processo de conhecimento. [27]- [28]- [29]
Com efeito, na execução, diz Enrico Tullio Liebman, "A citação não é feita, como no processo de cognição, para que o citado compareça e se defenda, mas para oferecer-lhe uma última oportunidade de cumprir sua obrigação e, na falta, submetê-lo imediatamente à atuação dos órgãos judiciários que procedem à execução". [30]
E "O problema – adverte Teresa Arruda Alvim Wambier – é grave quando se determina desde logo uma afetação da esfera jurídica de alguém, ou seja, em se tratando de citação no contexto no processo de execução, em que o devedor não é citado para defender-se, mas para entregar a coisa, pagar, nomear bens à penhora ou.. . seguro o juízo, embargar". [31]
Na prática, aliás, o prejuízo experimentado pelo executado, com o ato ordenador da citação na execução, é maior que o prejuízo que advém da mera sentença condenatória proferida no processo de conhecimento, razão pela qual, aliás, deve o juiz deve sempre fundamentá-lo, em atenção ao disposto na CF, art. 93, IX. [32]
Lembremo-nos ainda de que a cognição no processo de execução, se não inexistente, é, como nota Kazuo Watanabe, rarefeita. [33] Ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, não existe no processo de execução um momento formal, previsto em lei, para que o juiz resolva questões processuais pendentes (saneamento do processo [34]), o que ocasiona uma indiscutível concentração do controle de admissibilidade da execução no ato ordenador da citação, a revelar que este ato não é simplesmente um mero despacho. [35]
Por outro lado, recordemo-nos de que os juízes devem fixar ab initio os honorários advocatícios no processo de execução, para que o executado saiba exatamente o quantum a ser pago no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Tal decisão, sem sombra de dúvidas, é interlocutória. [36]
Poderá o executado, sem exclusão de outras vias processuais (como a apresentação de exceção de pré-executividade, a propositura de uma ação autônoma prejudicial à execução, v.g., anulatória de título ou declaratória de inexistência de débito [37] e a oposição dos próprios embargos do executado), interpor o recurso de agravo [38] contra o ato ordenador da citação no processo de execução, [39]- [40]- [41] que, como vimos, é um híbrido de despacho e de decisão interlocutória.
Pode-se dizer ainda, exemplificando, que agravo (de instrumento) é o recurso cabível contra o ato pelo qual o juiz postergou expressamente a decisão quanto a medida liminar requerida em mandado de segurança [42] ou contra o ato do juiz que designou a audiência preliminar, indeferindo, por via de conseqüência, prévio requerimento de julgamento antecipado da lide.
Agora, para se definir o recurso cabível, havendo dúvida apenas quanto a espécie recursal – por exemplo: agravo ou apelação? –, aspectos de ordem prática devem orientar o aplicador do direito. É preciso saber qual a solução que não acarreta gravame ou que acarreta o menor gravame ao processo.
Por exemplo, nas situações práticas acima mencionadas, da exclusão do litisconsorte e do indeferimento da inicial da reconvenção, da oposição ou da ação declaratória incidental, o agravo será, indubitavelmente, o recurso menos gravoso ao processo, pois a apelação implicaria no envio dos autos do processo ao tribunal, acarretando a suspensão do processo em primeiro grau. [43]- [44]
Se, porém, o recorrente optar pelo recurso considerado inadequado aos olhos do julgador, aplicar-se-lhe-á o princípio da fungibilidade recursal, que, embora não previsto expressamente em lei, decorre logicamente do sistema.
O requisito fundamental à aplicação do princípio é a dúvida objetiva, cabendo ao órgão ad quem verificar a existência de divergência na doutrina ou na jurisprudência sobre o recurso cabível.
Para Nelson Nery Jr., "Essa dúvida [objetiva] pode ser de três ordens: o próprio código designa uma decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-o obscura ou impropriamente; b) a doutrina e/ou a jurisprudência divergem quanto à classificação de determinados atos judiciais e, conseqüentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para atacá-los; c) o juiz profere um pronunciamento em lugar do outro". [45]
Temos para nós, todavia, que a impropriedade ou o atecnicismo na qualificação legal ou judicial do pronunciamento não caracteriza, por si só, o requisito da dúvida objetiva, excetuando-se a hipótese de matéria nova ou que ainda não tenha recebido tratamento doutrinário ou jurisprudencial.
Ademais, a questão não se cinge apenas à divergência quanto à classificação do pronunciamento, mas especialmente ao dissídio quanto à definição do recurso adequado (cabível). Por vezes é imprescindível definir a natureza do pronunciamento. Outras vezes a natureza do pronunciamento é irrelevante. Teresa Arruda Alvim Wambier defende, por exemplo, que determinados despachos (ilegais e causadores de prejuízo) são excepcionalmente agraváveis e que o pronunciamento pelo qual o juiz exclui o litisconsorte do processo, indefere a petição inicial da reconvenção ou da ação declaratória incidental, é sentença, porém o recurso cabível é o agravo. [46]
Nelson Nery Jr. menciona a seguinte hipótese prática de erro judicial na qualificação do procedimento: "Em processo de execução fundado em título judicial, alegamos por simples cota nos autos, a incompetência absoluta do juízo (art. 575, II, CPC). Como se tratava de matéria de ordem pública, que deveria ser conhecida ex officio pelo juiz, naturalmente prescindia da oposição de embargos (objeção de pré-executividade). Entretanto, o magistrado proferiu decisão, no curso do próprio processo de execução, do seguinte teor: ‘rejeito os embargos opostos à execução’". [47]
Neste caso, entretanto, pensamos que o princípio da fungibilidade deve ser admitido, não pelo erro do juiz na qualificação do procedimento, mas pela dúvida quanto ao cabimento da própria exceção ou objeção de pré-executividade.
O art. 810 do Código de 1939 admitia a aplicação do princípio da fungibilidade "para obviar qualquer dúvida ante recurso erroneamente interposto, sem má-fé ou erro grosseiro". [48]
Parece-nos, contundo, desnecessário, para a aplicação do princípio da fungibilidade, averigüar se o recorrente agiu, ou não, de má-fé. Esta, no dizer de Seabra Fagundes, consiste no "... êrro intencional: a parte interpõe o recurso consciente da sua impropriedade". [49]
Como assevera Alcides de Mendonça Lima, "... a má-fé é de difícil, ou quase impossível, comprovação". No seu entender, aliás, "a malícia somente serve para dar maior realce ao erro grosseiro, não se podendo supor a sua projeção isoladamente". [50]
Já Nelson Nery Jr. argumenta acertadamente que "O recorrente pode, v.g, haver usado o recurso correto mas estar de má-fé". [51]
Segundo Nelson Nery Jr., "Havendo um dos pressupostos para a aplicação da fungibilidade e, nada obstante agisse o recorrente de má-fé, deve ser alcançado pela sanção geral dos arts. 17 e 18, CPC, mas o recurso tem de ser conhecido". [52]
Ao que disse o ilustre professor da PUC-SP, acrescentamos: agindo o réu de má-fé, poderá ainda órgão julgador, dependendo da situação, conceder tutela antecipada ao autor que a requereu, por abuso do direito de defesa ou defesa meramente protelatória, aplicando-se ao caso o disposto no CPC, art. 273, II. [53]
Cremos também desnecessário, à aplicação da fungibilidade recursal, falar em inexistência de erro grosseiro, entendendo-se erro grosseiro como o descumprimento de um preceito legal expresso. Isto porque, como se sabe, o legislador, em numerosas passagens, rotulou inadequadamente determinados pronunciamentos, permitindo interpretações doutrinárias e jurisprudenciais divergentes e muitas vezes contrárias à própria mens legis.
Em nosso pensar o princípio também não exige preenchimento do prazo do recurso considerado cabível, pois, se o recorrente imaginava que o recurso adequado era outro, pensava também que o prazo adequado era outro. [54]- [55]
Há, no entanto, mais de uma decisão judicial, inclusive do STJ, condicionando a aplicação do princípio da fungibilidade ao cumprimento do prazo estipulado para o recurso tido pelo órgão julgador como o adequado, [56]- [57] o que nos parece inconcebível, pelas razões acima expostas.
Recomenda-se, no entanto, que o recorrente haja com prudência quando detectar a existência de dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, tomando a precaução de interpor o recurso no menor lapso temporal.