Notas
01. O juiz pratica atos no processo que não são pronunciamentos, como a tentativa de conciliação e a inspeção judicial, não obstante a leitura do art. 162 do CPC dê a impressão de que despachos, decisões interlocutórias e sentenças sejam os únicos atos (vide, por todos, Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 238-239).
02. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 88.
03. Malgrado o art. 535 do CPC fale em sentença ou acórdão, a Corte Especial do STJ firmou orientação no sentido de admitir o cabimento dos embargos de declaração para aclarar ou integrar qualquer decisão judicial (EREsp n. 159.317/DF, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 26/04/1999). Tal interpretação se coaduna perfeitamente com os objetivos dos embargos de declaração. Pelas mesmas razões, no entanto, admitimos o cabimento dos embargos de declaração para aclarar ou integrar qualquer pronunciamento judicial. Até mesmo o despacho pode ser objeto de embargos de declaração. Para ficarmos num exemplo, imaginemos a hipótese de um despacho ininteligível, mencionada na PUC-SP por Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, por ocasião da defesa de dissertação de mestrado de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira.
04. Com a reforma do CPC, determinados atos ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, passaram a ser praticados em Cartório, independentemente de despacho do juiz, mas sob a supervisão deste (CPC, art. 162, § 4.º). Os atos ordinatórios, apesar de autorizadíssimas opiniões em contrário, não são despachos, nem de expediente, nem de mero expediente, e a inserção deles num parágrafo do art. 162, que trata dos pronunciamentos do juiz, no caput e nos três parágrafos seguintes, não foi das mais felizes.
05. STJ – Corte Especial, EREsp n. 159.317/DF, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 26/04/1999.
06. A decisão interlocutória pode ser praticada por juiz de primeira instância, como também por magistrado pertencente a tribunal. De qualquer sorte o recurso cabível será o agravo.
07. Cf. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 239.
08. Além dos recursos previstos em lei especial, como o recurso inominado do juizado especial cível (Lei n. 9.099/95, art. 41) e os embargos infringentes da execução fiscal (Lei n. 6.830/1980, art. 34).
09. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 243, atento ao aspecto terminológico, lembra que "é fora de dúvida que, em numerosos dispositivos (do Código), a palavra ‘sentença’ figura em sentido amplo, a abranger decisões de juízo singulares e de órgãos colegiados superiores, indiferentemente: assim, v.g., nos arts. 460, 462, 466, 467, 468, 472, 474, 483, 485, 489, 494, 505, 584, ns. I a IV, 586, §§ 1.º e 2.º, 587, 588, 603, 610, 614, n. I, etc.".
10. Retomou-se o sistema do Código de 1939, cujo art. 833, em sua primitiva redação, admitia os embargos quando o acórdão não unânime, proferido em apelação, houvesse reformado a sentença. Segundo Pedro Batista Martins, Recursos e processos da competência originária dos tribunais, atualizado por Alfredo Buzaid, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 239, o art. 833 do Código de 1939, em sua redação originária, reduziu ao mínimo a esfera de incidência dos embargos infringentes e de nulidade ("Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença"). Mais tarde alterou-se a redação com o Dec-Lei 8.570/1946 ("Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência". Eram ainda embargáveis, segundo o parágrafo único, "no Supremo Tribunal Federal as decisões das Turmas quando divergirem entre si ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno").
11. Obtida uma maioria de "pontos de vista", como dizia Seabra Fagundes, Dos recursos ordinários em matéria civil, Rio de Janeiro: Forense, 1946, comentando a primeira redação do art. 833 do Código de 1939, incluindo-se aqui o "ponto de vista" do próprio juiz, dispensa-se novo procedimento de apuração da controvérsia (embargos infringentes).
12. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 462-463, também admitia o cabimento dos embargos infringentes quando o julgamento do agravo de instrumento, por versar matéria de sentença, ocasionasse o trancamento do processo.
13. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 896, entendem que "O agravo retido se configura como preliminar do recurso de apelação, donde é forçoso concluir que, se for julgado por maioria de votos, ocorre julgamento não unânime na apelação, ensejando embargos infringentes". Mencionam, no mesmo sentido, Moniz de Aragão e Marcos Afonso Borges, além da Súmula 255 do Superior Tribunal de Justiça.
14. Admite também o cabimento de embargos infringentes em julgamento de agravo retido, quando este versar sobre "tema de mérito", William Santos Ferreira, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil (comentários e quadros dos novos dispositivos com resumo das principais questões, artigo por artigo), p. 166.
15. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentários à 2ª fase da reforma do código de processo civil, p. 180, referem-se exclusivamente a "agravo", admitindo o cabimento dos embargos infringentes, desde que o agravo ponha fim ao processo por decadência ou prescrição.
16. Lembra Sérgio Shimura, "Embargos infringentes e seu novo perfil (Lei 10.352/2001)", p. 508.
17. No entanto, merece ser revista a Súmula 169 do Superior Tribunal de Justiça, que considera incabíveis os embargos infringentes em sede de mandado de segurança. Tal não se justifica porque, malgrado especial a lei que rege o procedimento do mandado de segurança, não impede ela a aplicação subsidiária do CPC, como, aliás, vem decidindo reiteradamente o próprio STJ a respeito do cabimento do agravo de instrumento em face de liminar concedida em mandado de segurança (v.g., "RECURSO CABÍVEL. AG. DECISÃO. LIMINAR. MS. Prosseguindo o julgamento, após voto de desempate, a Turma, preliminarmente, considerou prequestionada implicitamente a matéria e, no mérito, entendeu que a decisão denegatória ou que concede liminar em mandado de segurança pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento. Considerou-se que as normas do CPC aplicam-se a todas as ações, a não ser àquelas com regras específicas contrárias. A Lei n. 1.533/1951 não descarta a aplicação subsidiária do citado Código. Precedentes citados: REsp 213.716-RJ, DJ 20/9/1999; REsp 264.555-MG, DJ 19/2/2001, e REsp 139.276-ES, DJ 19/11/2001." (STJ – 2ª Turma, AgRg no Ag 239.836-SP, Rel. originário Min. Peçanha Martins, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 11/2/2003, Informativo nº 161 do STJ).
18. "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. CPC, ART. 546, I. RI, ART. 266.
I. A orientação firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido do incabimento de embargos de divergência em agravo de instrumento, em face do preceituado nos arts. 546, I, do CPC e 266 do Regimento Interno.
II. Agravo regimental improvido" (STJ – 2.ª Seção, AIDAGA 246351-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, v.u., j. 24.05.2000, DJU 28.08.2000, p. 00052).
19. "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO NESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO. DECISÃO MANTIDA PELA TURMA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RISTJ, ART. 266, E PARÁGRAFOS.
1. Não são cabíveis os Embargos de Divergência propostos para atacar decisão proferida por Turma ou Seção desta Corte, em Agravo Regimental – RISTJ, art. 266, e parágrafos. Precedente da Corte Especial.
2. Agravo Regimental não provido" (STJ – Corte Especial, AGP 1.149-SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 20.101999, DJU 22.11.1999, p. 00041).
20. "AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA OPOSTOS PARA IMPUGNAR AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Deve ser prestigiada decisão que indeferiu Embargos de Divergência opostos para impugnar decisório que desproveu Agravo Regimental. Nos termos do artigo 266, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas são cabíveis Embargos de Divergência contra Acórdãos proferidos em sede de Recurso Especial.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento" (STJ – Corte Especial, AGP 1104-RJ, rel. Min. José Delgado, j. 01.03.2000, DJU 08.05.2000, p. 00050).
21. "PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CABIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL – SÚMULA N. 599 DO STF – PORTE DE REMESSA E RETORNO DOS AUTOS – SÚMULA N. 187 DO STJ.
1. Antes das reformas processuais impostas, notadamente pelas Leis ns. 9.139/95 e 9.756/98, não havia julgamento monocrático do mérito do recurso especial. Daí a plena aplicação do enunciado da Súmula n. 599/STF.
2. Atualmente, pode o Relator do STJ julgar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, cuja decisão poderá ser revista pelo colegiado, via agravo regimental.
3. A aplicação da Súmula n. 599 do STF merece temperamentos. São cabíveis os embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental, se julgado o mérito do recurso especial em agravo de instrumento ou interposto o mesmo contra decisão monocrática do Relator em recurso especial.
4. A Súmula n. 187 do STJ só deve incidir após a regulamentação da cobrança de custas, com a definição de valores a serem pagos pelos recorrentes.
5. Embargos de divergência recebidos" (STJ – 1ª Seção, EREsp 133451-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.04.2000, DJU 21.08.2000, p. 00089).
22. "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EM AGRAVO INTERNO. CABIMENTO. LEI N. 9.756/98. ENUNCIADO N. 599/STF. EXEGESE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTARQUIA. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. ARTS. 475, I E II E 520-V, CPC. EXEGESE. RECURSO DESPROVIDO.
I – Após a edição da Lei 9.756, de 17.12.98, deve ser interpretado modo in rebus o enunciado n. 599 da súmula/STF, uma vez autorizado o relator a decidir monocraticamente o próprio mérito, não sendo razoável, em conseqüência, inadmitir tout court os embargos de divergência somente por tratar-se de decisão proferida em agravo regimental.
II – Se a decisão colegiada proferida no âmbito do agravo interno veio substituir, por um hábil mecanismo legal de agilização de processos nas instâncias extraordinária e especial, a decisão colegiada do recurso especial, e se é do escopo do recurso especial a uniformização interpretativa do direito federal infraconstitucional, a pressupor que tal uniformização comece por se dar no próprio Tribunal que por força de norma constitucional dela se incumbe, razoável a todas as luzes ensejar-se a possibilidade dessa uniformização na hipótese, quer em face do interesse da parte, quer em face do superior interesse público.
III – O legislador, ao tratar do reexame necessário, limitou seu cabimento, relativamente ao processo de execução, quando procedentes embargos opostos em execução de dívida ativa, silenciando-se quanto aos outros casos de embargos do devedor.
IV – Em interpretação sistemática, tem-se que o inciso II do art. 475, CPC dispõe apenas sobre as sentenças proferidas em processo de conhecimento, enquanto o inciso III limita seu cabimento aos embargos opostos em execução de dívida ativa, até mesmo porque, em tal moldura, compatibilizam-se os interesses (Lei de Introdução, art. 5.º) de defesa do erário público e de resguardo aos hipossuficientes, estes não só alvo de especial proteção constitucional mas também de injusta e perversa realidade, a dificultar-lhes, muitas vezes, o acesso à pretensão a que por direito fazem jus. O entendimento que ora se exterioriza é também o que melhor se adapta à nova sistemática da legislação processual desejada, que objetiva a efetiva e rápida prestação jurisdicional, além de prestigiar a definitividade da execução" (STJ – Corte Especial, EREsp 258.616/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 07.03.2001, DJU 12.11.2001, p. 00121).
23. Recursos e processos da competência originária dos tribunais, p. 239.
24. Ainda que não fundamentada, em desrespeito ao disposto na CF, art. 93, IX. O juiz, em atenção ao disposto neste dispositivo constitucional, não deve decidir implicitamente, mas a regra prevista na CF objetivamente não impede o juiz de assim proceder, ainda que saiba estar procedendo de forma irregular. Portanto, embora não deva existir, pode haver decisão implícita.
25. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 243, pensa diferente: "todo e qualquer ‘despacho’ em que o órgão judicial decida questão no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2.º), ipso facto deixa de pertencer à outra classe. Absurdo lógico seria conceder-lhe lugar em ambas".
26. Conforme Francisco Glauber Pessoa Alves, "Dos efeitos infringentes nos embargos declaratórios e algumas atualidades em assuntos afins", p. 420, "Entendem-se plenamente recorríveis todos os atos judiciais que, de uma ou de outra forma, causem prejuízo às partes, pese embora a discussão acerca da impossibilidade de os despachos, despachos de expediente, despachos de mero expediente ou atos ordinatórios causarem prejuízos às partes".
27. Para Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 23, "A despeito da denominação tradicional encampada pelo Código (v. art. 285, verbo "despachará"), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões. O deferimento do pedido de citação do réu pressupõe, com efeito, que o órgão judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as questões acima enumeradas, conquanto não se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas". Continua Barbosa Moreira dizendo que "Não se trata de puro ato de impulso processual. O controle da regularidade formal e dos requisitos de admissibilidade da ação entra no conceito amplo de saneamento. Envolve a solução, no curso do processo, de questões incidentes (art. 162, § 2.º)". E, fechando o raciocínio, o extraordinário processualista afirma: "Quando o juiz defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo), estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão interlocutória que de um despacho de mero expediente".
28. Já Rita Gianesini, "Da recorribilidade do ‘cite’", p. 939, 942 e 943, afirma que o "cite-se" é agravável, mesmo no processo de conhecimento, porque "tem conteúdo decisório com repercussões jurídicas fundamentais para o réu". A autora, no entanto, argumenta que essa não é a solução ideal e propõe, de lege ferenda, "seja introduzida no nosso direito positivo a possibilidade de o réu apresentar defesa prévia, que poderá ser recebida no efeito suspensivo....".
29. Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 93, por sua vez, após expor que as decisões judiciais devem ser explícitas, fundamentadas e públicas, conclui que, apesar de o despacho que ordena a citação não ser de mero expediente – não devendo, portanto, ficar a cargo do serventuário –, não se pode pensar que, ao proferi-lo, o juiz estaria considerando implicitamente presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, ou seja, decidindo acerca destes pontos, que, no seu entender, não são ainda questões, porquanto ainda não há contraditório.
30. Processo de execução, p. 92.
31. Os agravos no CPC brasileiro, p. 88.
32. Neste sentido: Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade, p. 144.
33. Cf. Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 115.
34. O saneamento do processo compõe-se de ato híbrido por definição legal: conforme o CPC, art. 331, além de fixar os pontos controvertidos – ato que não compõe o saneamento propriamente dito –, o juiz "decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário".
35. Consoante Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade, p. 129, difere o controle de admissibilidade (para o exame do mérito) no processo de conhecimento do controle de admissibilidade na execução. É que o primeiro "se faz de forma ‘difusa’, desde o despacho liminar até o ‘julgamento conforme o estado do processo’". Já o segundo "se concentra todo na ocasião em que o juiz examina a petição inicial, com vistas a, proferindo ‘despacho liminar’, deferir a citação do devedor ou, caso contrário, indeferir a petição inicial".
Para Marcelo Lima Guerra, "essa característica da ‘concentração’ do controle de admissibilidade da execução é também reflexo do mencionado ‘desfecho único’ do processo de execução, pois uma vez regularmente constituído tal processo com a citação do devedor, ele deverá se desenvolver inteiramente no sentido da entrega efetiva da tutela executiva, com a satisfação do direito do credor. Em outras palavras, decidir sobre se deve ou não citar o devedor, significa decidir se deve ou não ser prestada a tutela executiva".
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, "Admissibilidade e mérito na execução", p. 32, ressalva, porém, que este controle, da admissibilidade da execução, pode se fazer em qualquer momento, à exemplo do que ocorre com o processo de conhecimento: "... no processo de execução há um primeiro momento de exame de admissibilidade, quando o juiz despacha a petição inicial, no qual, realmente, em princípio apenas a aparência do título executivo e sua exigibilidade, e a existência dos pressupostos processuais mais visíveis são atendidos. Mas há também um segundo momento, posterior, em que o executado, ou mesmo o magistrado, de ofício (ex vi do § 3.º do art. 267 do estatuto processual), poderão sempre verificar se todos os pressupostos e condições estão regulares. Descoberta, então, a falta de qualquer dos requisitos de admissibilidade, principalmente as condições da ação, a execução deverá ser extinta".
Concordamos com Marcelo Navarro Ribeiro Dantas quanto a aplicação ao processo de execução do disposto no CPC, art. 267, § 3.º, mas é fato que a inexistência de um momento formal para o saneamento do processo implica, na prática, numa concentração da admissibilidade da execução no despacho ordenador da citação.
36. "HONORÁRIOS DE ADVOGADO – EXECUÇÃO FISCAL – FIXAÇÃO ‘AB INITIO’ – IMPUGNAÇÃO – HIPÓTESE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO E NÃO EMBARGOS DO DEVEDOR – COMO VIA ADEQUADA – INTERPRETAÇÃO, ADEMAIS, DOS ARTIGOS 1.º, 16 E PARÁGRAFOS, DA LEI FEDERAL N. 6.830, DE 1980; 741 E 745 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CARÊNCIA DECRETADA – RECURSO NÃO PROVIDO" (TJSP – 4.ª Câm. Civil; Ap. Cível n. 245.024-2 – Ribeirão Preto – Rel. Des. Franciulli Netto, j. 10.10.1995, v.u), BAASP, 1961/58-e, de 24.07.1996.
37. Consoante Sérgio Shimura, Título executivo, p. 344, "hoje, qualquer ação autônoma é proponível para discutir o débito constante do título (ação anulatória de título, anulatória de relação cambial, declaratória de falsidade, declaratória de inexigibilidade da obrigação)".
Da mesma forma, Rosalina P. C. Rodrigues Pereira, Ações prejudiciais à execução, p. 221, declara que "... qualquer ação autônoma é proponível para discutir o débito constante no título (ação anulatória de título, anulatória de relação cambial, declaratória de falsidade, declaratória de inexibilidade da obrigação).
Este entendimento decorre da nova redação do CPC, art. 585, § 1.º, dada pela Lei n. 8.953/94, que permitiu a propositura de qualquer ação autônoma para discutir o débito constante no título executivo, embora tal demanda não iniba o credor de promover-lhe a execução.
38. Na forma instrumental, pois falecerá interesse à forma retida.
39. Conforme Paulo Henrique dos Santos Lucon, "O controle dos atos executivos e a efetividade da execução: análises e perspectivas", p. 336-337, "cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o executado do seu patrimônio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária. Portanto, tem ele, executado, todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concessão do efeito suspensivo para que exame minudente acerca da própria existência do título executivo seja feito".
Diz ainda Lucon: "O chamado despacho liminar no processo de execução tem nítida natureza da decisão interlocutória, na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a realização de atos de afetação patrimonial".
40. Neste sentido, também: Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, "Sobre a objeção de pré-executividade", p. 411; Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 343; Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade, p. 129 e ss.; Paulo Henrique dos Santos Lucon, "O controle dos atos executivos e a efetividade da execução: análises e perspectivas", p. 336-337; e José Miguel Garcia Medina, "Recursos no processo de execução – notas sobre alguns aspectos controvertidos", p. 32. Este último, aliás, considera agravável até mesmo o ato pelo qual o juiz determina a emenda da petição inicial, pois, na sua concepção, tal pronunciamento "é suscetível de causar gravame à parte".
41. Araken de Assis, Exceção de pré-executividade, p. 13, lembra ainda o seguinte: "O processo civil brasileiro recolheu poderosa influência da Europa continental na construção do seu atual processo executivo. Dentre as marcas dignas de registro, além da artificial equiparação da sentença aos títulos criados voluntariamente pelas partes, desponta o asfixiante regime de oposição do executado, cingido, por alguns, inflexivelmente, aos embargos. Razões de ordem sistemática, porém, elidem tal imprecisão."
42. Sobre o cabimento do agravo (de instrumento) contra a decisão concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança, consultar Cássio Scarpinela Bueno, Liminar em mandado de segurança: um tema com variações, p. 114-119.
43. Se, porém, o litisconsórcio for unitário, provido o agravo, todos os atos processuais praticados sem a participação do litisconsorte excluído deverão ser anulados.
44. A respeito, travou-se interessante debate no ano de 1974, no Curso de Especialização em Direito Processual Civil, realizado pela PUC/SP e coordenado por Arruda Alvim. Do debate, que foi publicado na RePro n. 2, p. 237-240, sob o título "Indeferimento liminar de ação declaratória incidental, reconvenção, oposição; embargos do devedor e pedido de assistência – recurso cabível", participaram o próprio Arruda Alvim, Alcides de Mendonça Lima, Seabra Fagundes e Sérgio Rizzi. Ao final, concluiu a mesa: "Para a declaratória incidental, cabe apelação; para a reconvenção, apelação; assistente, agravo de instrumento; opoente, apelação; embargos do devedor, apelação, com efeito devolutivo". Arruda Alvim, no entanto, defendeu, para os casos de indeferimento liminar de declaratória incidental, da reconvenção e da oposição, o cabimento do agravo de instrumento, motivado por questões de ordem prática. No seu entender, a "apelação poderia ter um efeito de paralisar a outra causa e levar para o Tribunal aquilo que se constitui num acidente do próprio processo principal".
45. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 119.
46. Os agravos no CPC brasileiro, p. 96-102 e 138-144.
47. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 121.
48. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 244.
49. Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 160.
50. Introdução aos recursos cíveis, p. 248.
51. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 143.
52. Idem.
53. Neste sentido: Marcelo M. Bertoldi, "Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu" p. 316.
54. Vide Nelson Nery Jr., p. 140-144.
55. Como diz Sérgio Shimura, "Atualidades na execução fiscal", p. 391, "A questão do prazo é irrelevante, bem assim a da boa ou má-fé do recorrente, pois, para a aplicação de tal princípio [da fungibilidade], exige-se a ocorrência de dúvida objetiva e, portanto, a inexistência de erro grosseiro. Apenas isso".
56. "PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO DE CREDORES EM PROCESSO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA DO ATO: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – FUNGIBILIDADE RECURSAL – DÚVIDA OBJETIVA – DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA – PRAZO DO RECURSO ADEQUADO – NECESSIDADE DE SUA OBSERVÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO – O ato pelo qual o juiz decide acerca de concurso de credores nos autos do processo. I – ato pelo qual o juiz decide acerca de concurso de credores nos autos do processo de execução tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à interposição do recurso de agravo. II – Patente dúvida objetiva, em face do dissenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento do recurso, seria de admitir-se o princípio da fungibilidade recursal, inaplicável ao caso em virtude do recurso inadequado não ter sido interposto no prazo próprio" (STJ – 4.ª T., REsp n. 173.975/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 18.08.1998; v.u., DJU 05.10.1998, p. 105, BAASP, 2.205/365-e, 02.04.2001).
57. "PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTES PASSIVOS DA LIDE, QUE PROSSEGUEM CONTRA OS RÉUS REMANESCENTES. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO AFASTADO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. APROVEITAMENTO COMO AGRAVO, NO ENTANTO, IMPOSSIBILITADO PELO AVIAMENTO DO RECURSO APÓS O QÜINQÜÍDEO LEGAL. ENTENDIMENTO HARMÔNICO COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. I. Contra a decisão que exclui litisconsorte da lide, que prossegue contra a parte passiva remanescente, cabe agravo de instrumento. II. Inobstante o afastamento, pela instância de origem, da caracterização de "erro grosseiro", a apelação, de toda sorte, para permitir o seu aproveitamento como agravo pelo princípio da fungibilidade recursal, teria de ser aviada dentro do qüinqüídeo legal. Não o sendo, correto o acórdão que dela não conheceu, por intempestividade. III. Agravo improvido" (STJ – 4.ª T., AGA n. 249768/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.02.2001, DJ 12.03.2001, p. 146).