O capítulo sobre agência e distribuição no Código Civil tem causado muita discussão. Algumas dúvidas fundamentais precisam ser eliminadas para que se tenha razoável segurança jurídica na utilização desses contratos. As principais dúvidas referem-se ao impacto do Código Civil sobre as conhecidas relações de representação comercial e distribuição.
Mais especificamente, é necessário definir: (a) se o contrato de agência previsto no Código Civil é o mesmo contrato previsto na Lei do Representante Comercial (Lei 4.886/65, conforme posteriormente alterada) e, em caso positivo, de que maneira devem ser interpretadas as normas desses dois diplomas legais sobre a matéria e (b) se a distribuição prevista no Código Civil é a mesma relação contratual que tradicionalmente não era objeto de legislação específica e que era conhecida por distribuição.
Analisando o Código Civil e a Lei do Representante Comercial, a melhor interpretação indica que os contratos de agência e os de representação comercial constituem a mesma figura jurídica. São vários os motivos para tanto.
Antes de qualquer coisa, a questão da nomenclatura. O nome representação comercial foi muitas vezes criticado por não traduzir corretamente a noção do contrato. Vários autores apontavam, inclusive citando leis estrangeiras, que o termo mais adequado seria agência, posto que a relação negocial implica agenciamento de pedidos. A representação poderia ou não ocorrer, dependendo de serem ou não conferidos poderes para que o agente representasse o proponente na contratação dos negócios. Ou seja, o agenciamento sempre ocorreria por força da natureza do contrato, sendo que a representação apenas existira se, além de agenciar os pedidos em favor do proponente, o agente tivesse poderes para representá-lo nas respectivas relações de compra e venda dos produtos agenciados. Diante dessa situação, é fácil entender que os legisladores do Código Civil apenas utilizaram o nome que lhes pareceu refletir de maneira correta a natureza do contrato.
E de fato a nomenclatura não deve ser considerada tão relevante. Afinal, o que interessa na definição da natureza jurídica do instituto é o seu conteúdo e não a embalagem. Passando então para o exame do negócio em si, percebe-se que a definição de agência no Código Civil é equivalente à definição de representação comercial na Lei do Representante Comercial. A única diferença no Código Civil é a exclusão da expressão "negócios mercantis" que aparece na Lei do Representante Comercial, mas a exclusão é absolutamente coerente com o desaparecimento da diferenciação entre negócios civis e mercantis na lei brasileira. Em ambos os casos trata-se do agenciamento de pedidos em favor do proponente e do recebimento de remuneração pelos negócios concluídos. Ou seja, caracteriza-se a figura clássica de aproximação do comprador e vendedor, realizada pelo agente, que é contratado para encontrar compradores para os produtos do proponente. Note-se ainda, curiosamente, que a Lei do Representante Comercial utiliza a expressão "agenciando propostas ou pedidos" exatamente na definição da atividade do representante.
Nessa linha de raciocínio, não se justifica a amplitude que alguns querem dar ao contrato de agência no Código Civil, dizendo que serviria para agenciamento de artistas, atletas e outras atividades que não fossem relacionadas à compra e venda de mercadorias. Vale frisar novamente que o Código Civil apenas deu outro nome para a mesma relação conhecida tradicionalmente como representação comercial. Isso decorre não apenas da definição equivalente do contrato, acima mencionada, mas também da própria regulamentação encontrada nos artigos 710 e seguintes do Código Civil. Toda a linguagem e toda a lógica desses dispositivos apontam para o agenciamento na compra e venda de mercadorias, por exemplo quando se fala em zona de atuação do agente, cessação de atendimento de propostas, direito à remuneração pelos negócios concluídos dentro da zona de atuação e assim por diante. Até a definição de distribuição, que conforme será visto aparece dentro da definição de agência e como um desdobramento desta última, menciona claramente "coisa a ser negociada".
Ainda para demonstrar que o Código Civil tratou agência da mesma forma que a chamada representação comercial, verifica-se que o capítulo de agência ressalva expressamente a aplicação de lei especial sobre a matéria, tanto na parte específica de indenizações (art. 718) como na utilização da lei especial sempre que couber (art. 721). Ora, é evidente que a lei especial contemplada no Código Civil, cujo projeto foi elaborado em 1972, é a Lei do Representante Comercial, datada de 1965, ou aquela que viesse a substituí-la.
Resta portanto estabelecer como deve ser compatibilizada a Lei do Representante Comercial com o capítulo de agência do Código Civil. A resposta é razoavelmente simples. Dado que o Código Civil não pretendeu esgotar a regulamentação da matéria, tendo inclusive ressalvado a aplicação de lei especial, devem ser considerados revogados apenas os dispositivos da Lei do Representante Comercial cuja matéria tenha sido regulada de forma diferente no Código Civil, permanecendo em vigor os demais. Por exemplo, na ausência de cláusula contratual, vale agora a presunção de exclusividade do Código Civil tanto para a zona de atuação do agente (exclusividade em favor do agente) como para o agenciamento (exclusividade em favor do proponente). E naquela que deve ser a maior diferença, o aviso prévio para encerramento de contratos por prazo indeterminado não será simplesmente de 30 dias como previsto na Lei do Representante Comercial, mas deverá ter no mínimo 90 dias e, ainda assim, desde que já tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos exigidos do agente.
Por fim uma nota sobre a distribuição. Infelizmente, a terminologia empregada no Código Civil pode gerar grande confusão, mas a distribuição ali prevista não se confunde com a relação chamada distribuição a que todos se acostumaram no Brasil. A antiga distribuição é caracterizada pela compra dos produtos do fornecedor para posterior revenda, negócio realizado portanto em nome próprio e por conta e risco do distribuidor. O lucro do distribuidor deriva então da diferença entre o preço de compra e venda dos produtos distribuídos. Ao contrário da agência, não há que se falar em remuneração paga pelo fornecedor. Tal distribuição era e continua sendo contrato atípico, posto que não regulado expressamente na lei, exceto com relação à distribuição de veículos automotores, objeto da Lei Ferrari (Lei 6.729/79).
Utilizando o nome distribuição, o Código Civil contempla uma nova e diferente figura contratual, que nada mais é do que um desdobramento da relação de agência. A distribuição do Código Civil é contrato de agenciamento de negócios em favor do proponente, com a particularidade de que os bens objeto do agenciamento encontram-se na posse do agente, que passa a ser chamado também de distribuidor. Todo o capítulo de agência e distribuição corrobora tal constatação, desde a definição da distribuição como um derivado da agência (art. 710) até as disposições sobre o direito do distribuidor à remuneração por negócios concluídos em sua zona sem sua interferência (art. 714) e direito à indenização no caso de diminuição no atendimento de propostas (art. 715), todas referentes apenas a contratos de aproximação entre comprador e vendedor e nunca à aquisição de produtos para revenda por conta própria.
Naturalmente serão aplicáveis à distribuição clássica as normas gerais do Código Civil sobre obrigações e contratos, da mesma forma que ocorre em qualquer contrato atípico. Isso inclui os conceitos e princípios de boa fé contratual e função social dos contratos, além de importantes dispositivos específicos, como por exemplo a necessidade de ter transcorrido prazo compatível com o investimento realizado pela outra parte quando da denúncia unilateral de contrato (art. 473). Os dispositivos do capítulo de agência e distribuição, porém, não serão aplicáveis às relações de distribuição na sua forma tradicional de aquisição para revenda, já que não tratam de tal figura.