2. Desenvolvimento do tema
A Ação de Dissolução Parcial de Sociedade é tema dos mais difíceis e complexos no ordenamento jurídico brasileiro. A sua complexidade, no campo do direito material, estende-se ao direito processual, daí a justificada crítica quanto ao conteúdo e à redação dos arts. 599 a 609, do Novo Código de Processo Civil.
Não raro, demandas de dissolução parcial de sociedade tendem a demorar sobremaneira no Poder Judiciário. Além do excessivo número de processos em curso na Justiça brasileira, em verdade, três são as razões para tanta demora: 1) a complexidade do tema (matéria árdua de enfrentar); 2) a complexidade das provas técnicas (provas de natureza contábil, econômico-financeira e mercadológica); e 3) o despreparo dos juízes para tal demanda.
O tema restou há muito desprezado no ordenamento jurídico nacional, situação que gerou graves perdas ao fomento empresarial no nosso país.
O Código de Processo Civil, de 1973 (ainda em vigor), no art. 1.218, inciso VII, tratou o instituto da Dissolução e Liquidação de Sociedade com absoluto desleixo, ao indicar que:
Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelos Dec.-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: VII - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);.[4]
A dissolução parcial de sociedade, antes prevista (ou originariamente prevista) no Código Comercial de 1850, era solucionada, judicialmente, à luz dos arts. 655 a 674 do Código de Processo Civil de 1939 (Da Dissolução e Liquidação das Sociedades).[5] Com a revogação do CPC de 1939, a matéria que deveria ser regulada no CPC de 1973 restou em aberto, porquanto o inciso VII, do art. 1.218, indicou que os preceitos do velho Codex estariam em vigor até que lei especial viesse cuidar do mencionado procedimento.
Infelizmente, nenhuma lei, após o advento do CPC de 1973, veio regular a matéria, como deveria ter ocorrido.
Nem mesmo o Código Civil de 2002, no Livro II, Direito de Empresa, ao cuidar das sociedades de pessoas, veio regular o tema, como se vê dos arts. 1.026 e seu parágrafo único, 1.027, 1.028, 1.029 e seu parágrafo único, 1.030 e seu parágrafo único, 1.031, 1.032, 1.033 e seu parágrafo único, 1.034, 1.035, 1.036 e seu parágrafo único, 1.037 e seu parágrafo único, 1.038, 1.085 e seu parágrafo único e 1.087. Resta evidente que o legislador nacional, quer do direito material, quer do direito processual, pouco se importou com a temática da dissolução, da extinção e da liquidação de sociedades.
Embora os institutos da dissolução, da extinção e da liquidação tenham natureza jurídica distintas, com características próprias, o legislador brasileiro nunca os compreendeu bem e sempre os confundiu, basta verificar os conteúdos dos artigos lançados no Código Civil e, agora, no Novo Código de Processo Civil.
O legislador deu pouca importância aos institutos aqui tratados, embora sejam relevantes. A explicação para o desinteresse talvez resida no fato de que ao tempo do Código Buzaid, a economia brasileira ainda era incipiente, com pouco significado no cenário internacional.
Diferentemente, agora, em 2015, o legislador, diante da nova realidade econômico-financeira do país e sendo o Brasil, atualmente, a sexta economia mundial, com o recebimento de elevados investimentos estrangeiros nos últimos anos, com a chegada de novos investidores no mercado, viu-se obrigado a indicar regra procedimental para processar a Ação de Disssolução Parcial de Sociedade, como estímulo ao empreendedorismo.
Nessa trilha, o Novo CPC, nos arts. 599 a 609, trouxe, de forma precária, o processamento da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade.
O legislador preocupou-se em indicar o processamento da demanda, com duas fases, a saber: a primeira, a fase de dissolução, com típico procedimento especial, de modo simplificado, com o fim específico de apenas dissolver parcialmente a sociedade. Já, a segunda, a fase de apuração dos haveres, como consequência da primeira, busca-se apurar os valores devidos ao sócio morto, excluído ou retirante.
Enquanto na primeira fase o legislador tentou imprimir celeridade ao processo, dispensando-se o(s) réu(s) do pagamento de honorários, se houver concordância quanto ao pedido de dissolução, na segunda fase, a fase mais difícil e complexa, a de apuração dos haveres, o legislador não foi feliz, eis que os equívocos apresentados levarão à imperfeição da apuração, com potenciais prejuízos ao autor, credor dos haveres.
O legislador provou desconhecer a matéria e, assim, perdemos boa chance de avançar em instituto tão árido, porém importante perante os Juízos Empresariais.
3. Do processamento da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade
3.1. Do objeto (fundamento) da ação
A Ação de Dissolução Parcial, segundo os incisos I a III, do art. 599, caput, do Novo Código de Processo Civil, pode ter como objeto:
I - a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II - a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III - somente a resolução ou a apuração de haveres.[6]
Como se vê dos incisos acima transcritos, o legislador cumulou pedidos para a mesma demanda, sem preocupação técnica. Óbvio que a cumulação de pedidos é política de boa prática processual. Porém, a cumulação deve orientar-se tecnicamente.
O primeiro equívoco está na indicação do termo resolução. Resolução tem significado aberto e tem como sinônimo deliberação, o que se apresenta impróprio à demanda em comento.
Sendo a ação de dissolução parcial de sociedade, é certo que o pedido principal deve ser o de dissolução parcial da sociedade. Logo, o verbo principal a capitanear o núcleo do pedido, obrigatoriamente, teria, tem e terá de ser apenas um: dissolver. Porém, assim não procede o legislador.
Na sequência, o legislador confunde os tipos societários e também nos confunde ao mencionar sociedade empresária contratual ou simples.
Resta saber a efetiva ideia do legislador a respeito dos termos utilizados, a saber: 1) a sociedade empresária contrapõe à sociedade simples.
Ambas sociedades podem se utilizar da ação de dissolução parcial para se dissolverem parcialmente, então, o termo contratual utilizado tem o fim de distinguir de estatutária, a sociedade que se constitui por estatuto social? ou 2) o legislador quer se referir à sociedade contratual, como típica sociedade personificada cuja personalidade jurídica é adquirida a partir do arquivamento do ato constitutivo no registro competente?
De rigor, desimportante ao tema é saber se a sociedade empresária ou simples é ou não contratual, ou seja, é ela formal ou não, constituída mediante contrato ou estatuto social, eis que a Ação de Dissolução Parcial é o caminho natural e único utilizado para dissolver parcialmente a sociedade.
A sociedade, ainda que não contratual, submete-se ao procedimento da dissolução. É simples: basta pensar que a dissolução parcial da sociedade, quando inviável extrajudicialmente, o caminho natural será a propositura de ação.
O inciso I, do art. 599, indica a demanda dissolutória para os casos de sócio falecido, excluído ou retirante, nesse último caso, quer para a hipótese de retirada espontânea, quer em razão de recesso, ou seja, típica punição ao sócio inadimplente para com a sociedade no dever de integralizar a sua quota-parte no capital social.
O inciso II, do mesmo artigo, aponta para a apuração de haveres desses mesmos sócios, nas mesmas condições já indicadas acima. Por fim, o inciso III sinaliza para os pedidos alternativos de dissolução ou de apuração de haveres, sem especificar em que condições de sua utilização. A redação empregada é ruim e apresenta-se desconexa com a técnica que a demanda requer.
3.2. Petição inicial instruída com o contrato social
O manejo da Ação de Dissolução exige a elaboração de petição inicial instruída com contrato social consolidado. Sem a menor justificativa o conteúdo do §1o, do art. 599.
A demanda em estudo pode ser utilizada também para a sociedade não contratual, inclusive sem instrumento formal, pois não há outra solução procedimental no Novo CPC para atender esse tipo societário.
De outra banda, a existência de contrato social consolidado não pode ser exigido do autor da demanda que, via de regra, como sócio falecido será representado pelo Espólio ou no caso de sócio excluído ou retirante não exercentes da administração da sociedade.
Não é razoável exigir contrato social consolidado para instruir a demanda, se tal documento não é condição para o seu processamento, como tenta crer o legislador.
A pergunta, por mais singela, porém necessária é: por que não se pode utilizar do contrato social não consolidado, se todas as alterações contratuais estiverem presentes? E mais: se o documento não existir, pois tal exigência não está na legislação societária, e o(s) sócio(s) que exerce(m) a administração da sociedade não quiser(em) consolidar o contrato social, então, o Espólio ou o sócio interessado na dissolução não poderá propor a demanda? Como fazer? Exigir-se-á do autor a propositura de prévia Ação de Obrigação de Fazer? Data venia, não são poucas as tolices indicadas no texto legal!
3.3. Outro fundamento para a propositura da ação
Em manifesta impropriedade, o §2o, do art. 599, aponta que a ação de dissolução parcial pode ter também como fundamento o fato de não cumprimento do(s) seu(s) fim(ns), por parte da sociedade anônima de capital fechado.
Concessa venia, o legislador confunde dissolução parcial com extinção.
Não cumprimento do fim social é hipótese de extinção, não de dissolução parcial. A sociedade, seja ela qual for, independente de sua natureza, de capitais ou de pessoas, que não cumpre os seus fins ou objetivos não desafia demanda de dissolução parcial, mas sim de extinção, de dissolução total, com a liquidação de todas as obrigações. Esse fundamento aplica-se a toda e qualquer sociedade, não importando a sua natureza ou classificação legal.
3.4. Legitimados à propositura da ação
O art. 600, aponta que a ação pode ser proposta:
I - pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade; II - pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido; III - pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social; IV - pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito; V - pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou VI - pelo sócio excluído.[7]
Os incisos I a VI apontam os legitimados à propositura da ação. O legislador confundiu mais do que ajudou. Em matéria de legitimidade, a questão é simples: ordinariamente, o Espólio promove a demanda, quando se tratar de sócio falecido; ou o próprio sócio prejudicado; ou a sociedade. Já, extraordinariamente, o Ministério Público, embora a lei não o tenha expressamente contemplado.
O legislador, desnecessariamente criou regras improdutivas, embaraçosas e de difícil operacionalidade. A lei criou condicionantes sem razão. Salvo as sociedades nitidamente de capitais, as demais são de pessoas.
As sociedades de pessoas orientam-se pelo clássico princípio da affectio societatis.
Sob o pálio da affectio societatis, não faz o menor sentido exigir dos sócios sobreviventes que aceitem os herdeiros ou sucessores do sócio falecido como novos sócios na sociedade.
Data venia, o legislador processual desconhece o Direito Empresarial. As regras de sucessão societária, na sociedade de pessoas, em razão do evento morte, estão no Código Civil de 2002. O contrato social é lei entre as partes. Os sócios sobreviventes não se obrigam a admitir os sucessores do sócio falecido.
A hipótese aqui comentada, embora equivocadamente contemplada no Novo CPC, não é fundamento para a propositura de Ação de Dissolução.
O evento morte, salvo previsão expressa no contrato social, constitui causa bastante para a extinção da sociedade em relação ao sócio morto. Na hipótese de morte, a sociedade deverá levantar balanço determinado ou específico à data do evento e pagar os haveres, conforme a participação do sócio falecido, aos seus sucessores.
A Ação de Dissolução somente pode ser promovida pelo Espólio ou pelos sucessores se e somente se a sociedade não levantar o balanço de determinação ou específico e não realizar o pagamento dos haveres ao credor(es).
3.5. Pagamento de haveres no caso de término do casamento ou união estável
Outro equívoco está no parágrafo único, do art. 600, quando o legislador afirma que "o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio."[8]
Esse comando não faz o menor sentido, ao menos na forma como apresentado. Ele expõe e põe em risco a sobrevivência da sociedade.
A sociedade empresária ou simples, na atual concepção no Direito Empresarial, é reconhecida como a conjugação de esforços comuns no desenvolvimento de atividade empresarial ou não econômica para a repartição dos resultados negativos ou positivos (prejuízos e lucros). Portanto, não faz o menor sentido que, por conta do término do casamento, união estável ou convivência, sejam apurados os haveres, com o pagamento ao cônjuge ou companheiro, sem critério pré-estabelecido.
O término do casamento ou da união estável não pode afetar o outro sócio, tampouco prejudicar a sociedade, inclusive pondo-a sob risco de sobrevivência. Óbvio que o cônjuge ou companheiro deve receber os seus haveres, porém o pagamento não pode inviabilizar a sociedade, sob pena de afetar a atividade econômica e violar o princípio da preservação da empresa.
3.6. Citação dos sócios e da sociedade e a sua dispensa
Os sócios e a sociedade serão citados, no prazo de 15 (quinze) dias, para concordar ou contestar o pedido, como aponta o art. 601, caput. Trata-se de litisconsórcio passivo obrigatório e necessário. Ambos devem responder a ação. A sentença em Ação de Dissolução alcança todos os sócios e também a sociedade, daí por que todos respondem.
O parágrafo único, em inovação, dispensa a citação da sociedade, se todos os sócios forem regularmente citados. Não nos parece, do ponto de vista técnico, correta a novidade. Citação é ato de convocação do réu para vir responder a demanda em juízo.
Sabidamente, não necessariamente os interesses dos sócios coincidem com os da sociedade. A sociedade é ente autônomo em relação aos sócios. A capacidade jurídica dos sócios é distinta da sociedade. E mais: é possível que haja conflitos de interesses: interesse individual ou coletivo de sócios com o interesse social. Portanto, equivoca-se o legislador ao dispensar a citação da sociedade.
Embora tenha equivocadamente dispensado a citação da sociedade, o legislador complementa a orientação exposta no caput, do art. 601, afirmando que a sociedade, ainda que não citada, será alcançada pelos efeitos da decisão e da coisa julgada. A inovação não nos parece razoável!
3.7. Indenização em favor da sociedade
O legislador indica a possibilidade jurídica da sociedade pleitear indenização compensável com o valor dos haveres a apurar ou já apurados, como aponta o art. 602.
O pedido indenizatório, se citada a sociedade, na forma expressa no art. 601, caput, pode ser formulado em reconvenção, ao tempo da contestação, desde que ocorra conexão entre os pedidos.
3.8. Concordância em relação ao pedido de dissolução
Se houver concordância, à unanimidade, em relação ao pedido de dissolução, afirma o art. 603, caput, que o juiz a decretará e passará à fase de liquidação. Equívoco técnico: a fase seguinte à dissolução é a apuração dos haveres, e não liquidação. A liquidação é etapa dentro da apuração.
Também, se houver concordância quanto à dissolução, não haverá condenação em honorários advocatícios e as custas serão rateadas, obedecendo-se a participação das partes no capital social, como afirma o §1o do art. 603.
O legislador procura incentivar a concordância em relação ao pedido para imprimir celeridade ao feito. Em contrapartida, oferece ao(s) réu(s) a não condenação em honorários. Troca razoável diante da política de celeridade do feito, em prestígio ao princípio da duração razoável do processo.
Diferentemente, se houver contestação, a demanda será processada pelo rito comum e a liquidação da sentença proferida na ação de dissolução seguirá o disposto no Capítulo V, ou seja, segundo os arts. 604 a 609 do Novo CPC.
3.9. Da apuração dos haveres
O art. 604 afirma que na apuração dos haveres, o juiz: "I - fixará a data da resolução da sociedade; II - definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e III - nomeará o perito."
Aqui estão as orientações iniciais para a apuração.
Se houver haveres incontroversos, deverá(ão) os réu(s) depositarem em juízo, podendo os haveres serem, de logo, levantados pelo credor, segundo os §§1º e 2º.
Esclareça-se que deve o juiz obedecer o contrato social que é convenção entre as partes, cumprindo-se a previsão para a apuração dos haveres e seu respectivo pagamento (§3o).
3.10. Momento de dissolução da sociedade
Segundo o art. 605, a data da resolução da sociedade será:
I - no caso de falecimento do sócio, a do óbito; II - na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante; III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente; IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e V - na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado.[9]
O legislador apontou objetivamente as datas ou tempos indicadores da ocorrência da dissolução. Em outras palavras, as datas servem para balizar o alcance dos efeitos da apuração do haveres. Com a fixação do termo, a apuração será realizada, com o consequente pagamento dos havares.
A orientação trazida pelo legislador é fundamental para fixar os termos inicial e final, de modo a não prejudicar os resultados da sociedade e consequentemente os demais sócios, eis que a atividade econômica terá continuidade independentemente da apuração dos haveres.
3.11. Omissão do contrato social
Na hipótese de omissão do contrato social, o critério de apuração dos haveres será o valor patrimonial apurado em balanço de determinação ou específico.
Tomar-se-á como referência a data da dissolução, avaliando-se os bens e direitos que compõem o ativo, inclusive os bens tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além dos passivos também a apurados de igual forma.
Havendo necessidade de realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.
3.12. Revisão da data de dissolução e do critério de apuração
Indique-se que a data da dissolução da sociedade e o critério de apuração dos haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo, porém antes do início da perícia.
3.13. Participação nos lucros, correção e juros
Esclareça-se que até a data da dissolução integram o valor devido ao(s) credor(es) a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador.
Após a data da dissolução, o(s) credor(es) dos haveres terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.
3.14. Sócio retirante e seus haveres
Apurados os haveres do sócio retirante serão eles pagos ao credor conforme disciplinar o contrato social. No silêncio do contrato, os haveres serão pagos de acordo com o §2o do art. 1.031, do Código Civil. de 2002 (Código Civil).
4. Conclusão
De todo o exposto, conclui-se que o novo regramento para o processamento da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade e Apuração de Haveres previsto nos arts. 599 a 609 do Novo Código de Processo Civil, apesar de preencher lacuna legislativa, apresenta-se com equívocos técnicos.
A jurisprudência, por certo, integrará os preceitos legais, dando-lhes a devida interpretação. A experiência e o amadurecimento acerca dos temas aqui tratados consolidarão, no futuro, a interpretação e o aperfeiçoamento dos institutos da dissolução, da apuração e da liquidação de haveres.
Notas
[3] ARGENTINA. Ley 17.454, de 20 de septiembre 1967 - Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
[4] BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
[5] BRASIL. Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939 - Código de Processo Civil.
[6] BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015 - Novo Código de Processo Civil.
[7] BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015 - Novo Código de Processo Civil.
[8] BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015 - Novo Código de Processo Civil.
[9] BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015 - Novo Código de Processo Civil