Limites da obrigação avoenga - Jus.com.br

1 INTRODUÇÃO

Por meio deste artigo, visa-se analisar os limites da obrigação de prestar alimentos pela figura dos avós. Primeiramente, cumpre advertir que o objeto de investigação é adstrito tão somente aos limites da obrigação alimentícia avoenga, ou seja, qual é a limitação desta obrigação por parte dos avós, quando os mesmos figuram como devedores? Sendo inegável, neste caso, a obrigação de prestar alimentos dos pais para com os filhos.

No primeiro tópico, faz-se uma breve análise histórica da figura dos alimentos, com a sua origem, desde o período bíblico até os dias de hoje, abordando principalmente o advento da figura do divórcio direto, este instituído pela Emenda Constitcional nº 66/2010, pois com o advento de tal figura, a "culpa" na obrigação de prestar alimentos passou a não incidir mais nas decisões judiciais que decretam o divórcio.

Em seguida, faz-se uma análise das características mais importantes deste instituto jurídico, ou seja, é feita uma analise do seu caráter de direito personalíssimo, da inalienabilidade, da irrenunciabilidade, dos limites do encargo, bem como um breve estudo sobre o principio da proporcionalidade, solidariedade, bem como seus limites e extensão. Tudo isso fundamental para que possamos abordar o tema central do presente artigo.

Após tal abordagem, parte-se para a análise da natureza e dos limites da responsabilidade dos avós em prestar o dever de pagar alimentos, ou seja, o tema central é acerca do caráter solidário e subsidiário da responsabilidade de prestar alimentos, se os mesmos não puderem ser prestados por quem deveria.

Dentre as questões abordadas, é importante ressaltar que tal obrigação de prestar alimentos não é só sucessiva, mas também complementar. É injustificável submeter um menor a viver limitado a pouca disponibilidade quando possui avô/avó que pode complementar a carência dos pais, bem como importante é que passamos a ver o tema como uma forma excepcional e transitória de ter o dever a alimentos cumprido, e não visualizar tal fato como estimulação da inércia ou acomodação dos genitores.

2 ALIMENTOS

2.1. Histórico

Primeiramente, cumpre fazer uma breve distinção acerca do termo alimentos. Diferente do termo coloquial usado pela maior parte dos cidadãos, a expressão "alimentos", na esfera jurídica, não é apenas o sinônimo para "comida".

A palavra alimentos compreende tudo o que é necessário à vida, como sustento, habitação, roupa, educação lazer, assistência à saúde, dentre outras necessidades.

Os alimentos não são uma figura jurídica recente, e constituem uma autentica figura oriunda do principio da integração social entre os componentes da família.

Assim ocorre desde tempos imemoriais. O doutrinador Walter Brasil Mujjali (Alimentos, 2001) relata que na Bíblia Sagrada os hebreus seguiam o dever de solidariedade entre os parentes. No livro de Gênesis, José após apresentar seu pai ao Faraó e instalá-lo no Egito, 'forneceu viveres a seu pai, a seus irmãos e a toda sua família, segundo o número de filhos'.

Segundo o doutrinador Silvio de Sávio Venosa (VENOSA, 2003, p. 372), a obrigação alimentar iniciou-se com as relações de patrono e clientela, posteriormente aplicando-se nas relações familiares, fato este comprovado pelo inicio da legislação romana, a qual não faz menção à obrigação alimentícia que tem origem na relação familiar. Desta forma, atribui-se este fato como característico da família romana, porque nela o vínculo existente entre os familiares é advindo do pátrio poder.

Desse modo, "a própria estrutura da família romana, sob a direção do pater familias, que tinha sob seu manto e condução todos os demais membros, os alieni juris, não permitia o reconhecimento dessa obrigação". (VENOSA, 2003, p. 372).

Após longa construção doutrinária e jurisprudencial, o pátrio poder passou a denominar-se poder familiar, e quanto aos direitos civis, a comunidade de existência entre pai e filho impunha a este o poder absoluto daquele. Os filhos não podiam praticar nenhum ato de cunho patrimonial e portanto, eram totalmente desprovidos de patrimônio. Desta forma, não havia reciprocidade de exigência da obrigação alimentar.

Segundo CAHALI, citado por VENOSA, na época de Justiniano, a obrigação de prestar alimentos era conhecida como uma obrigação recíproca entres os ascendentes e descendentes em linha reta, sendo tal relação de obrigação vista como ponto de partida.

Em decorrência de tod uma construção legislativa e doutrinária ao longo do tempo , o que era apenas um dever meramente moral, transformou-se em obrigação jurídica, fazendo com que a estrutura familiar adquirisse uma maior importância no transcurso da transformação do dever alimentar.

2.2. DO CONCEITO DE ALIMENTOS

Alimentos, em direito, denomina-se como sendo as prestações a uma pessoa, chamada de alimentando, para que possa atender as necessidades básicas da vida, como subsistência, lazer, educação, habitação, vestuário, dentre outras.

Segundo a doutrinadora MARIA BERENICE DIAS, em sua obra "Manual de Direito das Famílias" (2010, p.505):

"Todos tem direito de viver, e viver com dignidade. Surge, desse modo o direito de alimentos como principio da preservação da dignidade humana (CF, 1º, III). Por isso os alimentos têm a natureza de direito de personalidade, pois asseguram a inviolabilidade do direito à vida, à integridade física. Inclusive, foram inseridos entre os direitos sociais (CF 6º). Depois dos cônjuges e companheiros, são os parentes os primeiros convocados a auxiliar aqueles que não têm condições de subsistir por seus próprios meios."

No Direito de Família, os alimentos traduzem todas as coisas para a conservação da vida do ser humano, ou seja, são as prestações efetuadas pelo alimentante para aqueles que não têm como prover seu sustento por si só. Sendo, portanto, uma obrigação imposta em função de uma causa jurídica.

Quando se fala em alimentos, fala-se do direito de exigi-los e na obrigação de prestá-los, marcando, desse modo, o caráter assistencial do instituto.

Por ser a obrigação de prestar alimentos de ordem irrevogável por convenção entre as partes, não devem renunciar o direito a alimentos e também não podem fixar um montante definitivo, pois o mesmo é lastreado pelo binomino necessidade x possibilidade, ou seja, necessidade de quem precisa e possibilidade de quem paga.

A prestação alimentícia implica a ideia de atualidade, não importando o seu passado, visto a ser a necessidade de alimentos completamente inadiável.

A expressão alimentos vem adquirindo dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar o seu valor e reconhecer a legitimidade da carência pelo alimentando. O alargamento do conceito de alimentos levou a doutrina a distinguir alimentos civis e naturais.

Os primeiros destinam-se a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o mesmo padrão e status social do alimentante. Já os segundos, são os indispensáveis para garantir a subsistência, como alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação, etc.

A diferenciação entre alimentos civis e naturais foi adotada pelo Código Civil, mas com nítido caráter punitivo. Parentes, cônjuges e companheiros podem pedir alimentos uns aos outros para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação (art. 1.694[1], do CC). Todos os beneficiários - filhos, pais, parentes, cônjuges e companheiros - têm assegurado o padrão de vida de que sempre desfrutaram. Merecem alimentos civis independentemente da origem da obrigação. No entanto, limita, a lei, o valor do encargo sempre que é detectada culpa do alimentando (art. 1.694, § 2º[2], CC). Quem, culposamente, dá origem à situação de necessidade faz jus a alimentos naturais, isto é, percebe somente o que basta para manter sua própria subsistência.

Contudo, cumpre salientar que, com o surgimento do divórcio direto, com o advento da Emenda Constitucional nº 66, de 2010, a figura jurídica "culpa" deixou de ter sentido na condenação em alimentos em um eventual divórcio.

Tal medida provou uma enorme mudança silenciosa no atual Direito de Família, com inúmeros reflexos no ordenamento jurídico brasileiro.

Como sabemos com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, a separação judicial fora suprimida do nosso ordenamento jurídico, e em consequência, a figura da "culpa" na obrigação alimentar também fora, visto que tal figura somente existia em decorrência da separação, já que para a decretação do divórcio não havia a necessidade de comprovação da culpa.

Com o advento da figura do divórcio direto, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir que "não há mais que se cogitar, pelo menos não necessariamente, da análise da causa da separação ('culpa') para efeito de decretação do divórcio direto, sendo bastante o requisito da separação de fato por dois anos consecutivos".

Portanto, atualmente, em não havendo mais a figura da separação, automaticamente não se fala mais na 'culpa', visto que esta está intimamente ligada com a primeira.

Assim sendo, em tendo a separação judicial sido suprimida do ordenamento jurídico brasileiro em decorrência do novo divórcio instituído pela Emenda Constitucional nº 66/2010, é de se concluir que a culpa seguiu a mesma sorte, ou seja, não há mais espaço em nosso ordenamento para se discutir culpa nas relações familiares, inclusive no que tange ao direito a alimentos.

2.3. CARACTERISTICAS

2.3.1. Direito Personalíssimo

Segundo a doutrinadora MARIA BERENICE DIAS, em sua obra Alimentos aos Bocados (2013, p. 26):

"Por se destinar à manutenção da vida - vida com dignidade -, o direito a alimentos é considerado um direito personalíssimo."

O mais saliente adjetivo que os alimentos recebem é de ser um direito personalíssimo. Afinal, servem para garantir a sobrevivência de quem não tem condições de provê-la por si mesmo.

Desse viés de essencialidade é que derivam todas as demais características do direito a alimentos, que se configuram com os alimentos futuros ou vincendos.

Embora indisponível o direito aos alimentos, são perfeitamente válidas convenções estipuladas entre as partes com vistas à fixação da pensão, presente ou futura, bem como ao modo de sua prestação.

2.3.2. Inalienabilidade

Por ser um direito personalíssimo, os alimentos são inalienáveis, incedíveis, não podendo nem ser transacionados, sob pena de prejudicar a subsistência do credor.

Alerta o doutrinador Sérgio Porto, em sua obra "Doutrina e prática dos alimentos" (2011, p. 35), que, ao se afirmar serem os alimentos não alienáveis, diz-se que o direito a alimentos não pode ser transacionado. É o direito subjetivo à obtenção dos alimentos que aparece com a característica da impossibilidade de transação. A prestação alimentícia é perfeitamente passível de venda ou transação, mormente quando adimplida in natura.

Apenas com relação aos alimentos pretéritos são lícitas as transações. Diz isso com os alimentos que deveriam ter sido pagos e não foram, ou seja, é possível transacionar o crédito resultante de alimentos em atraso, conforme dispõe o doutrinador Sérgio Gischkow Pereira, no livro "Ação de Alimentos" (2007,p. 32). Ainda assim, quando se trata de alimentos devidos a menor de idade, o acordo necessita ser submetido à chancela judicial, com prévia manifestação do Ministério Público. Reconhecida a inconveniência da transação, não deve ser homologada.

Com relação a esta possibilidade de transação em ação de alimentos, cumpre colacionar entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca do tema:

Alimentos. Acordo extrajudicial. Prejudicial a menor impúbere. Inviabilidade da homologação mediante sentença. Sendo prejudicial à alimentanda o acordo entabulado sem a assistência de advogado, onde, praticamente, houve renúncia ao direito aos alimentos, descabia a pretensão de homologá-lo mediante sentença. Recurso desprovido. (TJRS, AC 70029027828, 8ª C. Cível. Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 16/04/2009) (grifo nosso)

Flagrado conflito de interesses entre o credor e seu representante, cabe a nomeação de um curador ao alimentando para buscar tanto a fixação como a cobrança do débito alimentar.

Cabe ressaltar acerca do presente tema, a importância da figura do Ministério Público como custos legis. A figura do parquet visa garantir a não ocorrência de prejuízo em detrimento do alimentando, visto que o lado do alimentando é o polo materialmente carente e, portanto, encontra-se desprovido de autonomia, tornando-se suscetível de ser vítima de assédio moral e até mesmo fraude quanto à concessão do seu real direito, a partir do interesse preponderante da parte requerida, o alimentante[3].

O papel do advogado numa transação em ação de alimentos consiste na sua atuação imprescindível ao funcionamento da justiça, pois atua no polo particular, representando tanto o alimentando como o alimentante; busca a aplicação perfeita da legislação e ajusta a distribuição do direito a ser ditado pelo órgão estatal.

2.3.3. Irrenunciabilidade

O Código Civil de 1916 vedava a renúncia aos alimentos em seu artigo 404. Com relação ao desquite, a matéria foi sumulada pelo STF (Súmula 379'[4]) no mesmo sentido. A Lei do Divórcio silenciou sobre o ponto. Assim, reconhecia-se a possibilidade de renúncia à pensão em razão do casamento, sob o fundamento de que a irrenunciabilidade estava prevista somente no Código Civil, que tratava apenas dos alimentos decorrentes do parentesco. Como inexistia regra nesse sentido na Lei do Divórcio e nas leis reguladoras da união estável, a justiça aceitava a renúncia manifestada por cônjuges e companheiros.

O atual Código Civil expressamente consagra a irrenunciabilidade, admitindo apenas que o credor não exerça o direito (art. 1.707[5], CC). Como não está prevista qualquer exceção, inúmeras são as controvérsias que existem em sede doutrinária. Mas a lei é clara: não é possível a renúncia, até porque é inadmissível a renúncia à própria sobrevivência.

Assim, parentes, ex-cônjuges e ex-companheiros podem dispensar os alimentos, mas sem renunciar a eles, podendo exigi-los quando houver necessidade. Qualquer cláusula de renúncia, apesar da autonomia dos que a celebram, considera-se nula, podendo o juiz declará-lo de ofício. Ou seja, não é possível renunciar aos alimentos futuros, mediante contrato ou convenção. Também ninguém pode se obrigar a não os reclamar.

A irrenunciabilidade atinge o direito, não o seu exercício. Se, de um lado, não é possível a renuncia ao direito a alimentos, de outro não se pode obrigar o beneficiário a exercer esse direito. Por isso, Orlando Gomes, em sua obra "Direito de Família", (1978, p. 432), sustenta que a renúncia posterior é válida, pois é permitido deixar de exercer o direito.

Apesar da clareza da regra legal, a tendência majoritária da doutrina é limitar a proibição legal aos alimentos devidos em decorrência da solidariedade familiar. Assim, os alimentos exigíveis em razão do casamento e da união estável poderiam ser objeto de renúncia. E, se houve renúncia, não é possível posterior pedido de alimentos, ainda que não tenha havido partilha dos bens.

Nesta seara, entende o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi :

Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimento por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 701.902 - SP (2004/0160908-9), Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/09/2005).

O STJ admitiu a renunciabilidade dos alimentos, firmado em escritura de dissolução de união estável, ainda que o varão tenha continuado a alcançar à mulher valores mensais. No entanto, significativo o voto vencido proferido pela Min. Fátima Nancy Andrighi que, invocando o instituto da surrectio, reconheceu que, tendo o companheiro assumido por vontade própria e reiteradamente a obrigação de prestar alimentos por longo período de tempo, gerou a expectativa de que tal postura implicaria desistência quanto ao efeito liberatório decorrente da renúncia anterior (STJ, REsp 1.143.762-SP (2009/0041497-1), Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Massami Uyeda, j. 22/05/2012).

2.3.3. Impenhorabilidade

A impenhorabilidade dos alimentos não está prevista somente no capitulo dos alimentos, que veda a cessão e a compensação do crédito alimentar (artigo 1707, Código Civil). Consta também no capitulo que trata da constituição de renda e, modo expresso, isenta das execuções pendentes e futuras as pensões alimentícias (artigo 813, parágrafo único, Código Civil[6]).

Embora o Código de Processo Civil não tenha inserido os alimentos no rol das impenhorabilidades, inadmissível que algum credor do alimentado possa privá-lo do estritamente necessário à sua subsistência. Afinal, os alimentos atendem à mesma finalidade dos vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios, expressamente excluídos da constrição judicial. De qualquer modo, é possível reconhecer que os alimentos estão contidos na expressão "pensões".

A regra da impenhorabilidade comporta uma exceção: quando a obrigação também resulta de dívida de natureza alimentar, admite-se a penhora de parte do rendimento auferido pelo credor de alimentos. Ou seja, se o pai recebe alimentos, mas deve alimentos ao filho, possível penhorar parte do crédito alimentar do genitor. Trata-se de créditos de igual natureza, merecedores, portanto, de idêntica preferência.

Nem mesmo sobre os alimentos pretéritos pode-se admitir a constrição, tendo em vista que o envelhecimento da dívida não muda o seu caráter alimentício. Os alimentos pretéritos não deixam de constituir alimentos com o decurso do tempo. Já Sérgio Gischkow Pereira (2007, p. 31) admite que os alimentos são impenhoráveis no estado de crédito. E vê fundamentos razoáveis para sustentar que a penhora pode recair sobre a soma dos alimentos provenientes do recebimento de prestações atrasadas.

2.3.4. Limites do Encargo

Apesar de a Lei mencionar transmissão aos herdeiros, a obrigação alimentícia ocorre relativamente ao espólio. Mas o ônus não pode ser superior às forças da herança, conforme disposto no artigo 1.792[7], do Código Civil brasileiro. Não havendo bens, ou sendo insuficiente o acervo hereditário para suportar o pagamento, não há como responsabilizar pessoalmente os herdeiros pela manutenção do encargo. Procedida à partilha, não cabe mais falar em sucessores, os quais não respondem com seu patrimônio particular pelo pagamento de obrigação alimentar do devedor falecido.

Como, em regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao receber seu quinhão hereditário passa a prover à própria subsistência. Se para isso não é suficiente a herança percebida, surge o direito de pleitear alimentos frente aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a solidariedade familiar (artigo 1.694[8], CC).

De forma isolada, sustenta Sérgio Gischkow Pereira (2007, p. 27) que a transmissão continua mesmo sendo feita a partilha, não importando que o alimentando seja herdeiro. Caso o seu quinhão seja totalmente insuficiente para sua manutenção, os quinhões dos demais herdeiros devem ser atingidos pelos alimentos.

2.3.5. Principio da Proporcionalidade

A responsabilidade alimentar - que decorre dos laços de consanguinidade, da solidariedade, do poder familiar, do casamento, ou da união estável - recebe tratamento uniforme, regulamentado de forma conjunta no Código Civil.

Inexiste distinção de critérios para a fixação do valor da pensão em razão da natureza do vínculo obrigacional. Os alimentos devem sempre permitir que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição social. Ainda que seja esse o direito do credor, na quantificação de valores é necessário que se atente às possibilidades do devedor de cumprir o encargo. Assim, de um lado há alguém com direito a alimentos e, de outro, quem é obrigado a alcançá-los.

As regras para a fixação do encargo alimentar são vagas. Cabe ao juiz o encargo de definir valores, devendo respeitar o dogma que norteia a obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (Curso de Direito Constitucional, p. 114), o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto principio geral do direito, segue regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

Comumente, é chamado o binômio necessidade x possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para se estabelecer o valor do pensionamento. Essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade, que dispõe de natureza procedimental. Com isso se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade x possibilidade x necessidade.

O balanceamento equilibrado entre a necessidade e a possibilidade é levado a efeito pelo critério da proporcionalidade, que está presente no texto legal, no artigo 1.694[9], do Código Civil: "na proporção das necessidades". Não é mera operação matemática, pois tanto ao credor como ao devedor de alimentos deve ser assegurada a possibilidade de viver de modo compatível com a sua condição social.

2.3.6. Solidariedade

Nunca declinou a lei a natureza da obrigação alimentar. Portanto, o silêncio do legislador sempre ensejou acirrada controvérsia.

Como a solidariedade não se presume, pacificaram-se a doutrina e jurisprudência entendendo que o dever de prestar alimentos não é solidário, mas subsidiário e de caráter complementar. Sua natureza divisível sempre serviu de justificativa para reconhecer que não se trata de obrigação solidária. A divisibilidade do dever de alimentos, no entanto, não desconfigura a natureza solidária da obrigação, que tem o intuito de não deixar desatendido quem não dispõe de condições de se manter.

No dizer de Paulo Lobo, "os alimentos constituem obrigação derivada do principio da solidariedade, mas não é obrigação solidária. Sob o ponto de vista da Constituição, a obrigação a alimentos funda-se no princípio da solidariedade, que se impõe à organização da sociedade brasileira." (Famílias, p. 379).

O dever alimentar não tem todas as características do instituto da solidariedade nem com referencia à obrigação que decorre do poder familiar. Os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do seu trabalho para o sustento e educação dos filhos. Portanto, mesmo sendo concorrente a obrigação dos pais, sua quantificação está condicionada ao princípio da proporcionalidade.

O credor de alimentos não pode escolher livremente algum parente para acionar. Deve obedecer à ordem dos graus de parentesco, pois não se trata de obrigação concorrente. O dever é antes dos cônjuges e companheiros do que dos parentes. Quer quando são chamados a contribuir ascendentes e descendentes ou parentes colaterais, a solidariedade não se instala com todas as suas características, pois a obrigação respeita a proximidade do vínculo. Antes devem os ascendentes que os descendentes. Entre os parentes, são convocados prioritariamente os mais próximos em graus, obedecida a ordem de vocação hereditária, conforme o disposto nos artigos 1.696[10] e 1.697[11]. Os primeiros obrigados são os pais e, na sua falta, seus ascendentes. Na falta desses, a obrigação passa aos descendentes do credor. Na inexistência dos pais, avós e netos, são convocados os irmãos (uni ou bilaterais), os tios, os sobrinhos e os primos, de forma sucessiva.

O fato de o Código Civil reconhecer a subsidiariedade da obrigação alimentar concorrente não exclui a solidariedade, tanto que é possível chamar a juízo os demais obrigados. Também podem ser chamados os parentes de graus diferentes, quando se tratar de complementação da obrigação alimentar, conforme entendimento do doutrinador Paulo Lôbo (Famílias, p. 381).

Diante da possibilidade garantida ao credor de chamar mais de um obrigado, ainda assim devem ser respeitados os princípios da proporcionalidade e da sucessividade. A sentença que reconhece a obrigação de mais de um devedor deve individualizar o encargo de cada um deles, quantificando o valor dos alimentos segundo a possibilidade dos obrigados.

2.3.7. Limites e Extensão

O conceito de família alberga todos os parentes. O limite da solidariedade familiar define-se pelos elos de parentesco, partindo do pressuposto da presença de vínculos afetivos. A lei, ao identificar os obrigados a pagar alimentos, estabelece uma ordem. Primeiro, faz referencia aos parentes e depois ao cônjuge (artigo 1.694[12], CC). Porém, tal não significa que a responsabilidade dos parentes é preferencial quando o credor é casado ou vive em união estável. Isso porque o dever dos parentes tem origem na solidariedade familiar, e a obrigação alimentar entre cônjuges e companheiros decorre do dever de mutua assistência. Por isso os parentes não são os primeiros chamados. O dever de prestar alentos é imposto inicialmente ao cônjuge ou companheiro.

Os ascendentes e descendentes são parentes em linha reta e tem vinculação infinita (artigo 1591[13], CC). Pais, filhos, avós, netos, bisavós, etc, todos são parentes. Irmãos, tios, sobrinhos, primos, sobrinhos-netos e tios-avós também são parentes, mas em linha colateral ou transversal. O vínculo de parentesco colateral tem uma limitação: são reconhecidos como parentes somente até o quarto grau.

A exata identificação dos vínculos de parentalidade é fundamental pelas sequelas jurídicas que geram. Tal vínculo não gera somente bônus: há ônus também. Os parentes têm direitos, mas também têm deveres: são os direitos sucessórios e também a obrigação alimentar. Ou seja, quem faz jus à herança precisa ter o dever de prestar alimentos.

3. A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AVOENGA

3.1. Natureza e Limites da Responsabilidade

A obrigação alimentar não é somente dos pais em decorrência do poder familiar. Existe a reciprocidade de obrigação alimentar entre pais e filhos (artigos 229 da Constituição Federal e art. 1696, do Código Civil), ônus que se estende a todos os ascendentes, recaindo sempre nos mais próximos. A doutrinadora Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p. 531) leciona que se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não possuir condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato, conforme o disposto no artigo 1.698, do Código Civil.

Desta forma, a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais, e, na ausência de condições de um ou de ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes em grau imediato mais próximo.

A possibilidade de serem pleiteados os alimentos complementares a parente de outra classe - se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo - vem se consolidando em sede jurisprudencial, que passou a admitir a propositura de ação de alimentos contra os avós. Estes são chamados a atender obrigação própria decorrente do vínculo de parentesco. Contudo, é necessária a comprovação da incapacidade econômica do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole[14].

Importante salientar que o reiterado inadimplemento autoriza a propositura de ação de alimentos contra os avós, mas não a cobrança do débito de alimentos contra eles. Não cabe intentar contra os avós execução dos alimentos não pagos pelo genitor, o que seria impor a terceiro o pagamento de dívida alheia.

É necessário, primeiro, buscar a obrigação alimentar do parente mais próximo[15]. Nada impede, no entanto, ajuizar ação concomitantemente contra o pai e o avô nos mesmos autos, pois no caso de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao principio da economia processual. Na instrução é que, comprovada a ausência de condições pelo genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigação, será reconhecida a responsabilidade dos avós. A cumulação de ação contra pais e avós tem a vantagem de assegurar a obrigação desde a data da citação.

A doutrinadora Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p. 533), discorre que o fato de a lei fazer uso da palavra "pais", no plural, ao atribuir-lhes os deveres decorrentes do poder familiar, não quer dizer que está a se referir a ambos os pais, e sim a qualquer dos pais[16].

Conforme a Excelentíssima Ministra Fátima Nancy Andrighi, em sua obra "O reconhecido hábito social 'ficar' como elemento ponderável de prova na busca do reconhecimento da paternidade", (2006, p. 160), a denominada paternidade responsável estendeu seus efeitos, alcançando os avós, que, possuindo condições, podem ser chamados a completar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade do alimentando.

Importante salientar que a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva, mas sim, complementar.

O avô que tem condições econômicas deve ser chamado a contribuir, quando seu filho deixar de atender à obrigação de sustento do neto. O só fato de o detentor da guarda ter algum rendimento não exclui a responsabilidade do ascendente. De todo injustificável submeter uma criança a viver limitada à acanhada disponibilidade quando possui avô que pode complementar a carência dos pais.

Necessário é invocar o princípio da proporcionalidade entre os ganhos do guardião e a situação econômica do ascendente. Se o pai não estiver pagando nada ou estiver pagando pouco, cabe chamar o avô para complementar o encargo. O fato de o genitor, que tem o filho sob sua guarda, auferir alguma renda não afasta a responsabilidade dos ascendentes em alcançar-lhe alimentos.

Entretanto, apesar da justiça entender que há casos e casos, o sistema jurídico brasileiro é duro para com os avós e não lhes dá a proteção devida. Se a lei não especifica os limites da obrigação avoenga, ou se os deixa em aberto a interpretações, os julgadores não hesitam em determinar uma responsabilidade ilimitada aos avós, como se pais fossem. E as demandas alimentares se multiplicam: algumas partem de real necessidade; outras, simulando necessidade, tornando-se um resultado de irresistível sede de vingança contra a família daquele que abandonou mulher e filhos. E os artigos 1.696[17] e 1.698[18] do Código Civil, são aplicados indiscricionariamente contra os avós.

Pelo próprio contexto, por sua idade, por sua história de vida, são os avós aposentados[19] os que mais sofrem com as consequências das ações de alimentos, pois são alvos fáceis e práticos.

Muito embora o legislador tenha concretizado sua intenção de obrigar os ascendentes à prestação alimentar, há uma grande diferença entre a mera obrigação moral e o dever legal de prestar alimentos. Os avós são coagidos a prestar alimentos; não lhes é possibilitado o exercício da solidariedade familiar no aspecto afetivo, que parte do afeto para refletir em dádivas materiais. A obrigação legal, exercitada pelos netos, leva ao constrangimento de quem pede e à coação de quem alcança - porém, sem nenhum afeto.

Desta maneira, o Superior Tribunal de Justiça, em voto proferido pela Excelentíssima Rel. Min. Nancy Andrighi, dispõe que:

Recurso Especial. Direito de Família. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Reexame de provas. 1 - A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor. 2 - Tendo o Tribunal de origem reconhecido a possibilidade econômica do avô e a insuficiência de recursos do genitor, inviável a modificação da conclusão do acórdão recorrido, pois implicaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Recurso especial não conhecido. (REsp 579.385 STJ - 3ª Turma, j. 26.08.2004, Rel. Min. Nancy Andrighi)

De acordo com o entendimento do doutrinador Eduardo de Oliveira Leite, em texto publicado na obra "Alimentos no Novo Código Civil", de Rodrigo Pereira (PEREIRA, 2006, p. 71), a doutrina brasileira é unânime ao se posicionar em torno de uma premissa básica: em primeiro lugar, a obrigação alimentar é recíproca entre pais e filhos e, secundariamente - suplementarmente - extensiva aos demais ascendentes, recaindo a obrigação nos ascendentes mais próximos. Somente depois é que devem ser chamados os mais remotos.

Ainda, entende que a complementação na matéria alimentar é uma questão na qual se situa um dos pontos nevrálgicos da responsabilidade alimentar dos avós. Várias indagações surgem: no que se constitui, de fato, esta complementação; até que ponto deve os avós acrescentar aos alimentos do neto os alimentos que seu filho não pode arcar; qual o alcance da obrigação "complementar"; quais as necessidades do infante que devem ser integralmente satisfeitas; e se para isso deve os avós complementar ou não a pensão alimentícia.

A tendência à pacificação do tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência à questão da obrigação alimentar dos avós no que diz respeito aos parentes mais próximos afastarem os mais remotos não significa que a questão esteja estreme de questionamentos e dúvidas a respeito, mas, sim, que houve um denominador comum com relação à existência de uma responsabilidade que, sem sombra de dúvidas, é subsidiária e complementar.

A jurisprudência tem confirmado de forma veemente a suplementação dos alimentos pelos avós, inclusive o Superior Tribunal de Justiça[20], mas de modo excepcional e transitória, de modo a não estimular a inércia ou acomodação dos pais, os quais sempre serão os primeiros responsáveis pela prestação alimentícia.

Pertinente é colacionar alguns julgados acerca do tema, visando demonstrar o entendimento majoritário dos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tem entendido da seguinte forma:

ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. FALECIMENTO DO GENITOR. A obrigação avoenga possui caráter subsidiário e complementar, sendo o dever de sustentar a prole primordialmente dos genitores. No entanto, ante o falecimento do varão, cabível o direcionamento da pretensão alimentar contra os avós paternos, que, pelo menos por ora, não demonstraram a insuportabilidade de arcar com o pensionamento arbitrado. Negaram provimento.

Desta forma entende também o Superior Tribunal de Justiça, citando que a obrigação dos avós apenas ocorrerá quando da inexistência dos pais ou incapacidade dos mesmos para prover o sustento ou em havendo insuficiência do valor pago:

Entendimento este do Excelentíssimo Senhor Ministro Rel. Barros Monteiro, no REsp 50153/RJ[21], no qual entendeu que a obrigação alimentar dos avós em relação aos netos, não é solidária, sendo meramente subsidiária ou suplementar, e somente poderá acontecer nas seguintes hipóteses: a) inexistência dos pais, desde que não deixem pensão previdenciária ou rendimentos outros em favor do filho ou filhos; b) incapacidade dos pais para o trabalho, desde que eles não tenham pensão previdenciária ou rendimentos outros suficientes para o sustento da família; c) se a pensão paga pelos pais não é suficiente para o sustento do menor.

Somente em casos em que ocorre a omissão dos pais, estende-se aos avós a obrigação alimentar, sempre levando em consideração o binômio possibilidade do alimentante x necessidade do alimentado.

Ainda nesta seara, entende o STJ da seguinte maneira:

ALIMENTOS. Avós. Obrigação complementar. Os avós, tendo condições podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. Art. 397 do Código Civil, precedentes. Recurso conhecido e provido[22].

Com relação ao binômio da fixação dos alimentos, ou seja, necessidade x possibilidade, devem os alimentos atender a necessidade do alimentando sem acarretar ônus excessivo aos avós, ou seja, sendo insuficiente a capacidade econômica do pai para arcar integralmente com o dever jurídico dos alimentos devidos, poderão os avós suplementar a pensão, na medida de suas possibilidades, as quais deverão ser apuradas em juízo.

Desta maneira, entende-se que a obrigação alimentar dos ascendentes é subsidiária com caráter complementar, admitindo-se litisconsórcio passivo entre os progenitores e a complementação alimentar.

4. CONCLUSÃO

Dispõe o artigo 227[23] da Constituição Federal de 1988, que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao lazer, à profissionalização, à liberdade, à dignidade e à convivência familiar.

Já o artigo 229 dispõe que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade."

Desta forma, vivendo o homem em sociedade é fato que necessite de meios para sua subsistência, dividindo este encargo em especial com os familiares.

Em sendo a obrigação alimentar regida e regulamentada pelo Código Civil, a relação avoenga é considerada uma exceção e possui natureza diversa dos alimentos devidos pelos genitores, pois se encontra baseada no dever da solidariedade entre os parentes próximos, diferenciando-se da obrigação alimentar devida pelos pais, a qual está baseada no dever de sustento.

A obrigação alimentar dos avós assemelha-se aos alimentos em geral, levando em consideração a possibilidade do alimentante em efetuar o pagamento sem que cause prejuízo para sua própria subsistência, e a necessidade que o alimentando possui para sobreviver dignamente, conforme os artigos 1694 e 1695, do Código Civil, amplamente citados no presente artigo.

A doutrinadora Fátima Loraine Corrente Sorrosal, em sua obra "Pensão alimentícia, É também obrigação dos Avós?" (2007), entende que: "Nestes casos, além da verificação do binômio traduzido na necessidade de quem pleiteia os alimentos x possibilidade de quem os deve prestar, deve restar comprovada a impossibilidade dos pais, ônus que cabe inteiramente ao credor dos alimentos. Isso porque, como já dissemos, a lei não atribuiu ao credor dos alimentos a faculdade de escolher de quem os pleiteará, uma vez que o devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes. Não basta, portanto, que o pai ou a mãe deixem de prestar os alimentos, há que ficar comprovada a impossibilidade da prestação, conforme tem sido decidido acertadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, confirmando decisões de tribunais estaduais.".

Desta forma, a prestação alimentícia devida pelos progenitores é estritamente complementar, onde os avós não podem ser acionados em casos que os pais podem prover o sustento e sobrevivência dos filhos, sendo considerada indispensável a prova da necessidade dos alimentos.

Atualmente, a dura realidade remete a dados onde a maioria dos idosos são beneficiários da Previdência Social - INSS, recebendo na maioria dos casos, um salário mínimo para arcar com todas suas despesas e necessidades, visto que em virtude da idade avançada, aumenta a necessidade de medicamentos especiais, assistência médica, etc.

Portanto, em virtude desta realidade social, deve o magistrado levar em consideração na ação de alimentos em face dos avós, a real possibilidade de pagar, levando em conta a condição de vida dos progenitores, sobrepesando o princípio da dignidade humana, não acarretando ônus excessivo aos avós, visto estarem ao final da jornada de vida e tomando cuidados para os mesmos não serem banidos de suas comodidades.

Por fim, a previsão legal em relação à obrigação alimentar pelos avós existe e deve ser cumprida; devendo o magistrado no momento da fixação do valor na ação de alimentos, ter cautela, sopesando a condição de vida dos avós, onde o valor fixado não venha acarretar prejuízos no bem-estar do progenitor.

5. REFERENCIAS

ANDRIGHI, Fátima Nancy. O reconhecimento do hábito social "ficar" como elemento de prova na busca do reconhecimento da paternidade. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.

ANGHER, Anne Joycw. Código Civil. São Paulo: Rideel, 2003.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: www.planalto.gov.br.

FILHO PAMPLONA, Rodolfo; De Assis Junior, Luiz Carlos. O NOVO DIVÓRCIO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS, disponível em: http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page=interna&tmp_codigo=557&tmp_secao=12&tmp_topico=direitocivil. Acessado em 06/02/2014.

CAHALI, Yusself Said. Dos Alimentos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

______________. Alimentos aos bocados. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Prestação Alimentícia dos avós: a tênue fronteira entre a obrigação legal e dever moral in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org). Alimentos no novo Código Civil: aspectos polêmicos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.

MUJJALI, Walter Brasil. Alimentos. Campinas: ED Editora e Distribuidora, 2001.

SORROSAL, Fátima Loraine Corrente. Pensão Alimentícia: É também obrigação dos avós?. Disponível em www.migalhas.com.br - acesso em 14/12/2013.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Jurisprudências. Disponível em www.stj.jus.br.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Jurisprudências. Disponível em: www.tjrs.jus.br.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

WALD, Arnoldo. O novo direito de família, 13 edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.