Sumário: 1. O Direito penal, a Lei e sua razão de ser; 2. Legislação penal brasileira e o crime de tráfico de drogas; 2.1. A discussão sobre a constitucionalidade do regime integral fechado; 2.2. A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura); 2.3. A Lei 9.714/98 (Lei de Penas Alternativas); 2.4. O Projeto de Lei nº 1.873, de 1991 (nº 105/96 no Senado Federal), que deu origem a Lei 10.409/02, 2.4.1. Sobre a pena, 2.4.2. Abolitio criminis, 2.4.3. O verbo "traficar" como modalidade típica; 2.5. O Projeto de Lei n.º 6.108/02 e o substitutivo 115/02; 2.6. A proposta do Ministério Público de São Paulo; 3. Ligeiras reflexões; 4. Conclusão.
1. O Direito penal, a Lei e sua razão de ser
O Direito Penal, doutrinou Antolisei, é uma parte do ordenamento jurídico do Estado; se caracteriza pela natureza das conseqüências que se seguem à violação de suas prescrições: a pena, e daí sua denominação. 1 Dizia o Mestre: "Es el conjunto de preceptos cuya inobservancia tiene la consecuencia jurídica de infligir una pena al autor del ilícito". 2
Na conceituação de Maurach e Zipf "el derecho penal es aquel conjunto de normas jurídicas que une ciertas y determinadas consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama del derecho, a una conducta humana determinada, cual es el delito". 3
O Direito penal se concebe como resposta à criminalidade e ao delito, na afirmação segura de Hassemer e Muñoz Conde. 4
Conforme Luis Jiménes de Asúa, "la única fuente productora del Derecho penal es la ley. Tomada ésta en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se definen los delitos y se estabelecen las sanciones". 5
Feuerbach dizia que "ley penal (lex poenalis) en sentido amplio, abarca toda ley que se refiere al crimen y a su punición. En sentido estricto es la categórica declaración de la necesidad de un mal significativo en el caso de una determinada lesión jurídica". 6
Wessels ensinou que "segundo a experiência da história da humanidade, a justificação para a existência do Direito Penal resulta já de sua indiscutível necessidade para uma proveitosa vida coletiva". 7 E arrematou: "A tarefa do Direito Penal consiste em proteger os valores elementares da vida comunitária no âmbito da ordem social e garantir a manutenção da paz jurídica. Como ordenação protetiva e pacificadora serve o Direito Penal à proteção dos bens jurídicos e à manutenção da paz jurídica". 8
Inclusive em razão do modelo democrático representativo que adotamos, é incontroverso entre nós que a Lei deve exprimir a vontade geral, e evidentemente tal conclusão não se modifica em se tratando de Direito Penal.
Não nos parece, todavia, que a legislação recente tem pautado pela vontade geral, que partindo do conhecimento empírico reclama, não é de agora, punições mais severas ao crime de tráfico de entorpecentes.
Passadas quase três décadas, a realidade de hoje não é a mesma que se constatava quando do advento da Lei 6.368/76.
Nos dias atuais, em que cerca de 70% (setenta por cento) da criminalidade está ligada direta ou indiretamente com o tráfico de drogas (também em decorrência do consumo, da dependência etc), a punição do comércio maléfico necessariamente deve ser agravada, e de forma exemplar.
Não é essa, entretanto, a tendência que constatamos, conforme passaremos a apontar em uma rápida análise a algumas leis e projetos ligados ao tema, ainda que reflexamente, elaboradas e propostas no passado recente.
2. Legislação penal brasileira e o crime de tráfico de drogas
2.1. A discussão sobre a constitucionalidade do regime integral fechado
Vigente o artigo 12 da Lei 6.368/76, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é punido com reclusão, de 03 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.
Trata-se, a teor do disposto no art. 2º, caput, da Lei 8.072/90, de crime assemelhado a hediondo, e, por conseqüência, a pena privativa de liberdade resultante de condenação deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, conforme decorre do § 1º do mesmo artigo, o que não afasta a possibilidade de livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, desde que satisfeitos os demais requisitos, excetuada a hipótese de reincidência específica, a teor do disposto no inc. V do art. 83. do Código Penal.
É vedada, portanto, a progressão de regime prisional.
Não obstante, existem alguns julgados em que se reconheceu a inconstitucionalidade da norma que veda a progressão.
Nesse sentido já se decidiu que: "O regime integral fechado colide com o princípio constitucional da individualização da pena, referido no art. 5º, XLVI, da Carta Magna" (TJSP, ApCrim. nº 167.338-3/2, 3ª CCrim, j. em 20.03.95, m.v.). 9
Também já se deferiu progressão de regime em se tratando de crime hediondo ou assemelhado "tendo em vista os princípios da humanidade e da individualização da pena" (TJSP, ApCrim. n.º 151.568-3/0, 3ª Câm., j. em 4.12.95, RT 728/520). 10
Saiu vencedora a tese contrária, e "o Supremo Tribunal Federal continua entendendo pela constitucionalidade do cumprimento integral da pena em regime fechado, no caso dos crimes hediondos" (STF, HC nº 77.023-5/SP, 2ª Turma, j. em 12.05.98, m.v. DJU de 14.08.98, p. 6). Assim, os condenados pela prática de crime hediondo ou assemelhados deverão cumprir integralmente a pena em regime fechado (STJ, RHC n.º 5.345-RN (reg. n.º 96/11497-8), DJU de 27.05.96, p. 17.881). 11
2.2. A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura)
Superada a questão da (in)constitucionalidade do regime integral fechado, embora alguns nela ainda insistam, vozes e mais vozes se levantaram no cenário jurídico e legislativo defendendo a necessidade de progressão de regime em se tratando de crimes hediondos e assemelhados, pretendendo, pois, a modificação da Lei 8.072/90 para tal abrandamento.
Embora os partidários da tese precitada não tenham alcançado sucesso direto com a doutrina invocada, nova brecha surgiu no cenário jurídico com a edição da Lei 9.455/97, a denominada "Lei de Tortura", e com ela decisões foram proferidas no sentido de que: "A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-se inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: ''A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado'' (art. 2º, § 1º). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 7º, § 1º: ''O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.'' A Lei nº 9.455/97, quanto a execução, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular, a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos a progressão de regimes" (STJ, REsp. nº 140.617-GO, 6ª Turma., j. em 12.09.97, v.u.). 12
Novamente, saiu vencedora a tese não liberalizante, no sentido de que "a pena de reclusão, em se tratando de crime listado na Lei dos Crimes Hediondos, deve ser executada em regime fechado. A Lei n.º 9.455/97 não se estende aos demais delitos previstos na Lei n.º 8.072/90" (STJ, REsp. n.º 195.440-SP, 5ª Turma, DJU n.º 106, de 07.06.99, p. 123). 13
Evidente que o legislador deveria estar atento, de forma a não possibilitar, sequer, tal discussão, e para tanto deveria ter pautado com a esperada e sempre necessária técnica legislativa, atuado com juridicidade, o que não ocorreu.
2.3. A Lei 9.714/98 (Lei de Penas Alternativas)
Quando se imaginava aquietada a questão e ultrapassadas as investidas benevolentes com o crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, surge a Lei 9.714/98, a denominada "Lei de Penas Alternativas", que ampliou a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos em substituição às privativas de liberdade não superiores a 04 (quatro) anos, atendidos os demais requisitos estabelecidos.
Sendo o crime de tráfico punido com 03 (três) anos de reclusão em seu grau mínimo, foi o que bastou para se instalar nova confusão.
Surgiram diversos acórdãos no sentido de que "a simples alegação de ser o crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44. do CP, com as alterações da Lei n.º 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos" (TJMG, Ap. n.º 148.427-8, 1ª CCrim., j. em 29.6.99, v.u.). 14
Outra vez prevaleceu a tese mais rígida e adequada, no sentido de que "a lei 9.714/98, que permite a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, visa, de forma explícita, a atingir os denominados crimes de menor repercussão, portanto, a toda evidência, afigura-se total contra-senso fazê-la incidir em tráfico de entorpecentes, crime reconhecido como hediondo e cuja pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado" (TJSP, Ap. n.º 258.553-3/1, 1ª CCrim. Extraordinária, j. em 03.12.98, v.u.). 15
Adotou-se majoritariamente o entendimento no sentido de que "a nova redação do art. 44, notadamente no inciso III, demonstra que este dispositivo não pode ser aplicado a casos de tráfico ilícito de entorpecentes. Preceitua ele que somente haverá a possibilidade de concessão da substituição caso a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem ser essa substituição suficiente. Ao dispor desta forma, fica patente que o legislador impôs ao Juiz a análise da suficiência da substituição da pena. É impostergável que seja apta para satisfazer a necessidade de repressão estatal" (TJSP, Ap. n.º 264.454-3/9, 1ª Câm., j. em 18.1.99).
Não resta dúvida de que, mais uma vez o legislador faltou com o cuidado esperado e acabou por beneficiar traficantes.
2.4. O Projeto de Lei nº 1.873, de 1991 (nº 105/96 no Senado Federal), que deu origem a Lei 10.409/02
2.4.1. Sobre a pena
Após 11 (onze) anos de "estudos" e propondo mudanças hipoteticamente reclamadas pela sociedade, em 28 de fevereiro de 2002 entrou em vigor a Lei 10.409/02 16, sendo que o Projeto n.º 1.873/91, que a ela deu origem, trazia no artigo 14 a regulamentação do crime de tráfico.
Embora a proposta apresentasse algumas mudanças de redação, a pena sugerida para o crime de tráfico em sua forma fundamental continuou a mesma: reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.
O artigo 14 do citado Projeto acabou vetado pelo Exmo. Presidente da República, como de resto todo o Capítulo III em que se encontrava, que tratava "dos crimes".
Não fosse o veto, no tema em testilha, é evidente que a Lei não representaria um reflexo da consciência jurídica coletiva.
2.4.2. Abolitio criminis
É certo que graves e inaceitáveis problemas decorreriam da sanção integral ao Projeto que deu origem a Lei 10.409/02, contudo, nada mais grave do que a inafastável extinção da punibilidade em relação a todos os processos criminais envolvendo as figuras típicas relacionadas com produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
Com efeito, nos precisos termos do art. 3º do Projeto, considerar-se-iam produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, aquelas especificadas em Lei e tratados internacionais firmados pelo Brasil.
Dizia o mencionado dispositivo que acabou vetado 17: "Para os fins desta Lei, são considerados ilícitos os produtos, as substâncias ou as drogas que causem dependência física ou psíquica, especificados em lei e tratados internacionais firmados pelo Brasil, relacionados periodicamente pelo órgão competente do Ministério da Saúde, ouvido o Ministério da Justiça".
Ora, não havendo Lei especificadora ao tempo da sanção, como realmente não existia (e ainda não existe) 18, seria inevitável o reconhecimento da extinção da punibilidade por verificar-se o fenômeno denominado abolitio criminis.
Se sancionado o Projeto integralmente, além de mantida a pena para o crime de tráfico, todos os processos em andamento seriam fulminados, e enquanto não vigente Lei especificadora do rol de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, não haveria qualquer possibilidade de prisão, inquérito ou processo; qualquer imputação de conduta típica prevista na Legislação Antitóxicos (tráfico, porte etc), cumprindo observar que a lei penal incriminadora não tem efeito retroativo, provendo sempre para o futuro, como ensinou Bento de Faria 19.
2.4.3. O verbo "traficar" como modalidade típica
A redação do art. 14. do Projeto que deu origem a Lei 10.409/02 buscou ampliar os verbos de imputação penal contidos no vigente art. 12. da Lei 6.368/76.
Foram acrescentados os verbos "financiar" e "traficar ilicitamente".
Grave problema decorreria, não fosse vetado o tipo em questão.
Com efeito, uma vez vigente a figura típica "traficar ilicitamente", o apego à literalidade da Lei levaria, por certo, inúmeros juristas à defesa da tese plausível no sentido de que só se admitiria o cumprimento de pena no regime integralmente fechado, como decorrência do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, quando a condenação adviesse exclusivamente do reconhecimento de tal modalidade; da prática e incidência de tal verbo (traficar), excluindo do regime integral fechado todas as demais condenações impostas pela prática dos demais verbos contidos no dispositivo em comento, já que o caput do art. 2º da Lei 8.072/90 restringe suas vedações e graves conseqüências decorrentes de seus incisos e parágrafos às modalidades criminosas que elenca, quais sejam: crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
É certo que as conseqüências seriam extremamente danosas, inclusive em razão do efeito pretérito de tal dispositivo, se sancionado, já que vigente o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, segundo o qual, ocorrendo alteração da lei in melius, ela sempre retroagirá, e a lei impõe ao juiz, quando são diversas as leis do tempo em que foi cometido o delito e o do julgamento, aplicar a que contém disposições mais favoráveis ao acusado. 20
As razões do veto foram as seguintes: "Quanto ao artigo 14 do projeto, o primeiro do capítulo em comento, o tipo em questão já é contemplado pelo art. 12. da Lei nº 6.368/76, com a mesma cominação de pena. No projeto, todavia, dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: ‘financiar’ e ‘traficar ilicitamente’. Conquanto representassem, em tese, avanços legislativos, contêm o risco inadmissível, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurídico. Veicula-se tese no meio jurídico pela qual a redação proposta pelo projeto no art. 14. promoveria uma ‘evasão de traficantes das prisões’. Explique-se. O verbo ‘traficar’ acrescentado pelo projeto, e que não aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em caráter exclusivo, a aplicação da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impõe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrência disso, apenados condenados por decisão judicial que contenha referência expressa a verbos como ‘produzir’, ‘ter em depósito’, por exemplo, não estariam submetidos à norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretação, apenas o verbo novo, o ‘traficar’. Assim, por causa do princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivíduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei nº 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei nº 8.072/90".
Arrematou o veto Presidencial: "Conquanto seja tese de duvidosa plausibilidade, divulgada ‘ad terrorem’, não é do interesse público que se corra risco algum a respeito do tema".
Notadamente em matéria tão preocupante, é de todo lamentável a "falta de cuidado" com que se houve o Poder Legislativo, que atua orientado juridicamente, não sendo demais salientar que o processo legislativo pressupõe, inclusive, a passagem do Projeto pelas diversas Comissões, dentre as quais a de Constituição e Justiça, além dos presumíveis debates acalorados em torno das propostas contidas nos dispositivos etc., e a tramitação do Projeto transcorreu por mais de uma década.
2.5. O Projeto de Lei n.º 6.108/02 e o substitutivo 115/02
Logo que a Lei 10.409/02 entrou em vigor o Governo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.108/02, visando a alteração daquela, tamanha a confusão que a mesma desencadeou, e sem surpresas a redação do art. 14-A passou a cuidar do crime de tráfico, mantendo a pena originalmente proposta, e que é a mesma desde a edição da Lei 6.368/76.
Como se vê, está claro que ainda não se atentou aos reclamos sociais e à necessidade de majoração da reprimenda em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ao contrário, caminha-se, em parte, na direção oposta.
É incompreensível tal situação, notadamente quando se tem em vista que a primeira reação do Poder Legislativo brasileiro ante a reiteração de determinados crimes e do alarma social por eles provocado sempre foi a de apressar-se, e algumas vezes de forma afoita, em elevar a punição, como ocorreu, por exemplo, com a criação de nova qualificadora no art. 155. do Código Penal 21, com a edição de seu § 5º, e com a redação do artigo 180 do Código Penal, decorrentes da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996 22, visando punir de forma mais severa o furto e a receptação envolvendo veículos automotores, conforme regulados.
Importa observar, todavia, que no Senado Federal foi aprovado um substitutivo (PL 115/02) ao Projeto de Lei n.º 6.108/02, criando novas figuras típicas e elevando as penas do crime de tráfico de entorpecentes para o mínimo de 08 (oito) anos de reclusão.
2.6. A proposta do Ministério Público de São Paulo
Estudos elaborados pelo Ministério Público Paulista culminaram com a elaboração de uma proposta de reformas da Lei de Entorpecentes (Lei n.º 10.409/02), estabelecendo para o crime de tráfico a pena de reclusão, de 04 (quatro) a 15 (quinze) anos, e multa de 60 (sessenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
A justificativa apresentada é a seguinte: "adequar a gravidade do delito à pena mínima de outro tipo penal (roubo), também de grande incidência nas grandes cidades, buscando eqüidade do sistema punitivo, bem como tendendo ao acompanhamento jurídico atual no sentido de atenuar a situação penal do usuário, mas com o conseqüente agravamento da situação do traficante" 23.