RESUMO:O presente trabalho visa discutir a inscrição do trabalhador candidato à vaga de emprego nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito e sua influência como critério de seleção. Cogita-se, no presente artigo, a possibilidade de discriminação do trabalhador numa seleção de emprego em virtude do rótulo de mau pagador. Optou-se por fazer uma análise da jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, donde restou constatado forte divergência de posicionamentos. Acerca do assunto, importante frisar que tramita no Senado o Projeto de Lei nº 465/2009, acerca da possibilidade de inclusão como prática discriminatória a consulta prévia aos serviços de proteção ao crédito como critério de seleção.
Palavras chaves: Discriminação. Banco de dados. Cadastro negativo. Critério de seleção. Emprego.
ABSTRACT: This paper aims to discuss the inclusion of the worker’s name who is candidate of a job opening in the national credit protection’s data base and its influence as a selection criterion. It is thought, in this article, the possibility of discrimination of workers in job selection because of the label of being a bad payer. It’s opted to do an analysis of the case law under the Superior Labor Court, where remains found strong divergence of positions. On the subject, important to note that pending in Senate Bill No. 465/2009, concerning the possibility of inclusion as discriminatory practice the previous consultation of the credit protection services as a selection criterion.
Key words: Discrimination. Data base. Negative register. Selection criteria. Job.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Discriminação laboral da fase de admissão do trabalhador. 3. O direito fundamental ao trabalho e o desvirtuamento da função dos serviços de proteção ao crédito. 4. As contradições no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. 5. O Projeto de Lei do Senado n. 465/2009. 6. Considerações Finais. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O avanço tecnológico e a evolução da sociedade para o patamar da globalização possibilitou, sem dúvidas, uma rápida transmissão de dados e um maior acesso à informação. Contudo, não se pode perder de vista que essa facilidade de transmissão de dados, principalmente pessoais, gera uma crescente preocupação com sua proteção.
Nesse contexto, as informações disponibilizadas pelos serviços de proteção ao crédito, como o SPC e o SERASA, criados para a finalidade de concessão de crédito ou vendas a prazo, são largamente utilizadas não apenas no setor de consumo e creditício, mas também por empregadores, como forma de selecionar candidatos à vaga de emprego. Diante disso, surge a necessidade do estudo da tutela de proteção dos dados pessoais, mormente com relação aos trabalhadores que acabam marginalizados em virtude de serem rotulados como maus pagadores.
Interessa ao presente estudo analisar se resta violado o direito à isonomia do trabalhador mediante a prática de utilização de informações creditícias como critério de contratação, bem como se o que está havendo é um desvirtuamento da finalidade desses cadastros.
2 DISCRIMINAÇÃO LABORAL NA FASE DE ADMISSÃO DO TRABALHADOR
A discriminação afigura-se como a antítese da igualdade. Pode-se dizer que, no Brasil, a Constituição de 1988, desde o seu Preâmbulo, invoca a igualdade como princípio de uma sociedade democrática, pluralista e sem preconceitos, da qual é objetivo a redução das desigualdades sociais e regionais e promoção do bem, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
É possível vislumbrar diversos dispositivos no texto constitucional que consagram o princípio isonômico, principalmente no título acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais, a começar pelo caput do art. 5º, o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”
De igual forma, a luta contra a discriminação, mormente nas relação de trabalho, afigura como um dos principais objetivos da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção nº 111, de 1958, ratificada pelo Brasil em 1965, trata da matéria de forma abrangente, estabelecendo como discriminação em âmbito laboral:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.[2]
Nessa esteira, novos horizontes acerca da dignidade da pessoa humana foram traçados no momento pós-1988, os quais descortinaram novo espectro acerca da relação empregatícia: os direitos de personalidade do trabalhador, com seus princípios, regras e institutos normativos. Não há dúvidas de que o novel sistema inaugurado com a CF-88 eleva a dignidade do trabalhador a contraponto ao poder empregatício em todas as suas dimensões, conforme conclui Maurício Godinho Delgado:
A Constituição da República de 1988 deflagrou no Brasil uma série de mudanças e aperfeiçoamentos institucionais e jurídicos, permitindo ao país crescer de patamar em distintas áreas de sua configuração.
No plano trabalhista, uma das mais importantes mudanças e aperfeiçoamentos foi a descoberta do universo da personalidade do trabalhador no contexto da relação de emprego.
Tal descoberta naturalmente criou inevitáveis contrapontos com o tradicional poder empregatício do empregador. Cabe, portanto, à comunidade jurídica, especialmente a jurisprudência, encontrar os caminhos interpretativos de harmonização de princípios, regras e institutos jurídicos nessa seara temática[3]
No que toca à discriminação laboral, esta pode ser verificada antes da celebração do contrato de trabalho, durante o exercício do vínculo empregatício e mesmo após a extinção desse vínculo. Ater-se-á a presente análise àquela discriminação ocorrida na fase de celebração do contrato. Como de saber correntio, dois diplomas legais podem ser invocados quando o assunto é discriminação laboral na fase de constituição do vínculo empregatício: a Lei 9.029/95 e a Lei 9.799/99, esta última mais específica com relação ao acesso da mulher ao mercado de trabalho. O primeiro diploma, em seu art. 1º, proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (...)”
Não há de se perder de vista que o princípio da isonomia é concebido sob dois ângulos distintos: a igualdade substancial e a igualdade formal. A primeira estabelece a uniformidade de tratamento perante a lei, enquanto que a segunda impõe a manutenção de tratamento igual a indivíduos que ostentem posições similares e a diferenciação no tratamento aos demais indivíduos diversamente posicionados, proibindo, assim, critérios diferenciadores injustos e ilegítimos. Isso porque, como bem assevera Manoel Jorge e Silva Neto, ultrapassada a perspectiva limitada do modelo imposto pelo Estado burguês, que se ocupava da dimensão meramente formal do postulado isonômico, passou o Estado a intervir na sociedade para efetivar a isonomia de natureza material, reconhecendo-se as diferenças essenciais entre os indivíduos, confirmando a máxima aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades[4].
O que se infere dessa dupla concepção do princípio da igualdade é que a discriminação não se confunde com a diferença de tratamento. Com efeito, a proibição da discriminação não implica a igualdade absoluta entre todos:
O que se proíbe, o que todos os dispositivos legais antes citados vedam, o que a evolução da sociedade proscreve, é a discriminação desarrazoada ou descabida. Em outros termos, o que o princípio da igualdade tolhe são “differenziazioni arbitrarie”. Não impede que se estabeleçam distinções, até porque o papel da lei é, em grande medida, fazer distinções.[5]
Assim, mesmo a Convenção nº 111 da OIT, já citada, preceitua no seu item 2 que “(...) as distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação”[6]. Entretanto, é certo que apenas a mera disposição não elide o problema por inteiro, posto que a discussão reside exatamente no que seria ou não justificável no âmbito da diferenciação lícita. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “(...) o ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele”[7], donde se conclui que para o ilustre doutrinador, havendo critério lógico para a efetivação da desigualdade, como aquela ressaltada na já reverenciada Convenção nº 111, não haverá configuração de discriminação, mas mera distinção de tratamento. Tal distinção no âmbito laboral é fruto, além das circunstâncias fáticas autorizadoras, do próprio poder que detém o empregador para regular os rumos da atividade empresarial.
Desnecessário, pois, esforço hercúleo para reconhecer a preocupação do legislador em evitar a ocorrências de práticas discriminatórias, violadoras da sistemática inaugurada com a Constituição de 1988. Dessa forma, mister se faz buscar conciliação entre os institutos jurídicos consubstanciados no poder empregatício, definido como “conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa”, e os direitos de personalidade do trabalhador, mormente quanto o direito ao acesso ao mercado de trabalho e a isonomia.
3 O DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO E O DESVIRTUAMENTO DA FUNÇÃO DOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
Segundo Leonardo Bessa, “os bancos de dados de proteção ao crédito surgiram no Brasil na década de 50 como resposta a um sensível aumento de vendas à crédito”[8]. Conclui-se, assim, que a finalidade dos registros nos Cadastros de Proteção ao Crédito é a verificação da idoneidade do cliente, este enquanto bom pagador, e não do empregado. Isso porque, por óbvio, não se concede crédito àquele sobre o qual não se tem um conhecimento mínimo, ou seja, se não for possível avaliar os riscos de inadimplência. Não por outra razão, os Cadastros de Proteção ao Crédito estão disciplinados no Diploma Consumerista.
A todo empregador é assegurado o direito de contratar os candidatos que melhor atendam as necessidades da atividade, apresentando melhor qualificação, uma vez que tal direito de escolha deriva do seu poder diretivo, bem como do risco da atividade assumido. Contudo, não se pode perder de vista que a utilização de critérios de seleção que atente contra direitos fundamentais e que não possua qualquer correlação com o objeto da prestação laboral é também uma preocupação do legislador originário, e por isso vedada pela ordem constitucional.
O que se tem notado na prática é o contínuo abuso do poder diretivo por parte de empregadores que insistem em preterir, nos processos seletivos, candidatos que possuam alguma anotação do CPF em bancos de dados de proteção ao crédito. Tal prática, atentatória aos princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana, parte da premissa de que o candidato que, porventura, enfrente problemas financeiros na seara de consumo, representa um risco ao patrimônio da empresa, numa clara visão discriminatória. Assim, o trabalhador inserido nos cadastros de proteção ao crédito, já taxado de mal pagador e penalizado por isso, devido ao desemprego vê-se impedido de retornar ao mercado de trabalho, o que lhe possibilitaria quitar as obrigações. As dificuldades financeiras, que hoje são bastante comuns em virtude da política de disponibilização de crédito, não podem ser consideradas critérios de avaliação do caráter do empregado. Vê-se, portanto, que tal contexto insere o trabalhador num ciclo vicioso cujo resultado será o super endividamento, posto que uma vez taxado de devedor, tal estigma o impede de obter a devida renda para “sair do vermelho”.
Como já observado, os direitos da personalidade do trabalhador possuem matriz constitucional da mesma forma que o direito à propriedade e o direito à informação do empregador. Diante disso, há a necessidade de ponderar valores igualmente abalizados pela Constituição, os quais se restringem mutuamente com base na proporcionalidade e adequação, confirmando o caráter relativo dos direitos fundamentais. É o que dispõe Suzana de Toledo Barros:
Em síntese, ‘o princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendida como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrição em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime distribuição de ônus.[9]
Recente decisão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista nº 38100-27.2003.5.20.0005, ao argumento de que “utilizar no processo de contratação de empregados a consulta a serviços de proteção ao crédito e a órgãos policiais e do Poder Judiciário não é fator de discriminação, e sim critério de seleção de pessoal que leva em conta a conduta individual”, considerou lícita tal prática do empregador. Em seu voto, o Ministro Relator, Renato de Lacerda Paiva, consignou que:
Se não há qualquer vedação legal à própria existência de serviços de proteção ao crédito (SPC e SERASA), de registros policiais e judiciais, menos ainda poderia ocorrer quanto à possibilidade de algum interessado pesquisar tais dados, a fim de melhor avaliar os riscos a serem enfrentados caso decida realizar o negócio jurídico que tem em mente, e, mais especificamente, à contratação de empregados.
Como bem salientado pelo acórdão recorrido, ‘não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade’.
O que se percebe é a completa má compreensão acerca da finalidade dos bancos de dados de proteção ao crédito. Contra tais considerações do nobre Ministro, o Ministério Público do Trabalho, através da sua Coordenadoria Nacional de Promoção de Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho (COORDIGUALDADE), divulgou Nota de Esclarecimento:
(...) a afirmação de que o indivíduo negativado em cadastro de inadimplente ou serviço de proteção ao crédito apresenta conduta que ‘se desvia da normalidade’ se mostra totalmente desconectada da realidade social brasileira. Primeiro porque, num país como o Brasil, apenas uma pequena casta de privilegiados pode se dar ao luxo de manter uma vida financeira rigorosamente equilibrada. Endividamento e inadimplência consubstanciam a realidade da expressiva maioria da população nacional. Segundo porque várias são as razões que ocasionam a contração de dívidas, assim como são muitos e diversificados os motivos que podem conduzir alguém a uma situação de inadimplência. Desorganização financeira e endividamento não servem, portanto, como indicadores seguros para a aferição da integridade, da responsabilidade e da honestidade das pessoas. Terceiro porque, no Brasil, muitas vezes, não é preciso sequer estar endividado para ter o nome negativado no SPC ou SERASA, sendo alarmante a freqüência com que pessoas fielmente cumpridoras de suas obrigações são injustamente incluídas nesses cadastros (...).[10]
É valido salientar que não subsiste qualquer razoabilidade ou mesmo proporcionalidade na prática perpetrada pelo empregador de consultar os cadastros de consumo como critério de admissão em uma vaga de emprego, posto que a provocação de dilapidação patrimonial de terceiro é decorrência de desvio de caráter de quem a promove, que não é característica exclusiva, muito menos definidora, daqueles que possuem restrições de crédito.
Com vistas a evitar a exclusão social que pode decorrer de práticas dessa natureza, impõe-se a análise da legitimidade da consulta a órgãos de proteção ao crédito em processos seletivos de empresas para contratação de pessoal. Dessa forma, outra conclusão não há senão a de que negar emprego a certo candidato sob o único argumento da negativação em entidades de proteção ao crédito consiste em medida discriminatória e absolutamente desproporcional, baseada na premissa equivocada de que é inadimplente nato ou mesmo um potencial contraventor aquele que, por quaisquer motivos – entre eles, inclusive, o já comum erro na inscrição do indivíduo – estiver inscrito como inadimplente em órgãos como SPC ou Serasa.
4 AS CONTRADIÇÕES NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Mesmo diante da decisão proferida no caso in concreto supra, não se pode negar tratar-se de posicionamento isolado. Contudo, não se olvida da envergadura de um decisum emanado do Tribunal Superior do Trabalho, principalmente diante da tendência de fortalecimento dos precedentes judiciais.
A par da análise do acórdão proferido no Recurso de Revista nº 38100-27.2003.5.20.0005, cumpre ressaltar, de igual forma, o teor de decisões diversas originadas no âmbito do próprio Tribunal Superior do Trabalho que rechaçam a possibilidade de consulta prévia aos bancos de dados de proteção ao crédito como critério de seleção de candidatos à vaga de emprego. Inclusive, o Ministério Público do Trabalho, em nota de esclarecimento, reafirma seu entendimento no sentido de que ninguém pode ter seu acesso ao mercado de trabalho tolhido apenas por possuir dívidas ou por ter o nome em cadastros negativos de serviços de proteção ao crédito.
Um argumento da decisão ora sob exame que vale a pena trazer à lume é o de que o acesso às informações sobre a situação financeira do candidato estão disponíveis em bancos de dados de caráter público. Contudo, importa salientar que tal argumento, data venia, desconsidera importante disposição legal da Lei 12.414/11, a qual regulamenta a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento de pessoas físicas ou jurídicas:
Art. 7º. As informações disponibilizadas nos bancos de dados somente poderão ser utilizadas para: I - realização de análise de risco de crédito do cadastrado; ou II - subsidiar a concessão ou extensão de crédito e a realização de venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro ao consulente.
Ao utilizar informações sobre restrições creditícias de candidatos a vagas de emprego em processo seletivo, o empregador desrespeita não só direitos fundamentais do candidato, como também age em claro abuso de direito, violando a legislação nacional vigente, utilizando os dados obtidos em expressa inobservância à sua finalidade, que não é de manutenção de relação comercial ou creditícia, como dispõe a lei.
É de se notar que, em que pese o preceito legal (inclusive no que tange à responsabilização objetiva e solidária da fonte e do consulente do banco de dados pelos danos materiais e morais causados ao cadastrado), o TST não reconheceu a prática discriminatória perpetrada pela empresa ré como nociva à sociedade, ao direito ao trabalho e aos ditames constitucionais. Ao reverso, empreendeu defesa ao réu, comparando a conduta que ora se combate com os processos seletivos realizados na Administração Pública em que se exige comprovante de boa conduta e reputação.
O que não se pode perder de vista é que as hipóteses de exigência de comprovante de boa conduta e reputação cingem-se a exceções legais, previstas inclusive constitucionalmente, é de ver-se nas nomeações de ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, §1º, II), ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101), ministros do STJ (art. 104, § único) e advogado-geral da União (art. 131, §1º). Assim, por se tratarem de restrições ao direito do indivíduo devem ser interpretadas restritivamente, jamais podendo o operador do direito utilizá-las como parâmetro de analogias.
Não em contradição com a lei foi proferida a decisão no Recurso de Revista nº 38100-27.2003.5.20.0005, mas também contradiz entendimento de outros acórdãos do TST, a exemplo daquele proferido pela 5ª Turma nos autos do Proc. nº. 9891800-65.2004.5.09.0014, que entendeu que a pesquisa de antecedentes criminais, trabalhistas e creditícios relativa a empregados ou candidatos a emprego consiste em conduta discriminatória, configurando abuso de poder e violação da intimidade[11].