Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na Pós – graduação da Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES PARLAMENTARES:
Tendo em vista a recente manifestação do “Gabinete Integrado dos Profissionais de Segurança Pública e o Ministério Público do Brasil”, em autodenominada “Nota Técnica” (sic) contrária à aprovação dos Projetos de Lei 374/15 (que versa sobre a concessão de medidas protetivas da Lei Maria da Penha) e 6433/13 (que versa sobre proteção à testemunha), na forma em que a expressão utilizada para designar a “Autoridade Policial” com atribuição para o ato seja o Delegado de Polícia Civil ou Federal e não qualquer Policial, mister se faz prestar alguns esclarecimentos a fim de que Vossas Excelências não venham a ser enredados em uma retórica desviante do cerne da questão em testilha.
Inicialmente é preciso esclarecer que sob o ponto de vista formal a autodenominada “nota técnica” (sic), tendo em vista sua singeleza e conformação tal qual um rascunho que sobrepõe informações visivelmente colhidas a esmo sobre o tema que se pretende tratar, constitui uma verdadeira afronta à inteligência desse parlamento. Uma “argumentação” rasa e direcionada, bem como recheada de equívocos e contradições internas.
O texto, afora sua superficialidade paroxística, é inquinado de retórica em seu pior sentido possível, bem longe de uma Teoria da Argumentação a que modernamente se faz menção como útil instrumento no convencimento dialético em que se busca a verdade pela discussão honesta.
Não é encontrável em seu bojo qualquer resquício da recuperação da retórica como uma argumentação que se apresenta tão somente como uma estrutura formal de exposição do pensamento com a finalidade do convencimento alheio, tal qual, já na Grécia Antiga, Aristóteles formulou sua crítica:
“Assim como Platão, Aristóteles tinha a firme convicção, em primeiro lugar, de que a retórica não tem a função de ensinar e treinar acerca da verdade ou de valores particulares. Com efeito, essa função é própria da filosofia, por um lado, e das ciências e artes particulares, por outro. O objetivo da retórica é, ao contrário, o de ‘persuadir’ ou, mais exatamente, o de descobrir quais são os modos e meios para persuadir. A retórica, portanto, é uma espécie de ‘metodologia do persuadir’, uma arte que analisa e define os procedimentos com que o homem procura convencer os outros homens e identifica suas estruturas fundamentais”. [1]
Muito menos se pode dizer que esteja inspirado por uma ética procedimentalista ao estilo de Habermas, ensejando um verdadeiro “agir comunicativo” a legitimar o Direito nas sociedades modernas. [2] Para isso seria necessário que o texto trouxesse argumentos bem postos, honestos, não direcionados e inclusive contraditáveis. Afinal, o procedimentalismo contemporâneo admite sim uma argumentação, mas esta não pode se constituir de recursos retóricos dissimuladores. Há um “Princípio do Discurso” a submeter a validade de qualquer norma de ação ao assentimento dos atingidos mediante sua participação em “discursos racionais”. [3] Ou seja, o poder comunicativo dos cidadãos é que legitima, dentro da Teoria do Discurso, a “soberania do povo” e o “poder político” dela derivado em um Estado Democrático. [4]
Não é possível que esse discurso aberto, plural e honesto possa adquirir a forma de um amontoado de recursos retóricos sem conteúdo ou fundamentação.
Um primeiro aspecto a ser observado é que toda a chamada “nota técnica” (sic) se compõe da exposição de entendimentos de pessoas e instituições, sem a menor demonstração de seus fundamentos. A isso se chama de “Argumento de Autoridade”, ou seja, algo é bom simplesmente porque foi dito ou defendido por fulano de tal ou por tal instituição. Não há aprofundamento no conteúdo da questão. O “argumento de autoridade justifica uma afirmação baseando-se no valor de seu autor”. Trata-se de “um argumento muito desacreditado” atualmente. É claro que pode ter seu valor, mas para isso é necessário que, para além da simples referência, esteja acompanhado de fundamentos válidos e contraditáveis apresentados pelo próprio autor da afirmação e não somente pelo seu prestígio. [5] Fosse assim, seja no mundo das ciências ou das ideias, após o surgimento de um grande cientista ou pensador, o mundo se estagnaria sob a vara de uma espécie de autoritarismo intelectual.
Não obstante, o recurso mais reprovável na chamada “nota técnica” (sic) se refere à denominada “argumentação por escolha”, constatando-se a seletividade com que se move o texto, ocultando por omissão deliberada tudo aquilo que desacreditaria sua construção argumentativa. Nesse campo, se usa de um recurso covarde em que se evita a todo custo o embate com os argumentos contrários, mediante uma espécie de “faz de conta” em que se age como se a argumentação apresentada fosse a única existente. A omissão é a arma por meio da qual a mentira é capaz de passar por verdade sem maiores contestações.
Dessa forma, se impõe ou sugere uma “escolha” ou se aumenta artificialmente “uma presença”, conduzindo por sendas de engodo um auditório desavisado. [6]
Um exemplo óbvio é a ocultação de que o conceito de “Autoridade Policial” tem duas acepções básicas, uma ampla e outra restrita. A ampla admite como “Autoridade Policial” qualquer agente público investido na função policial. A segunda restringe o conceito ao Delegado de Polícia Civil ou Federal. Tendo em vista regras de hierarquia necessárias ao funcionamento de qualquer instituição e também a questão do preparo jurídico imprescindível para a deliberação sobre determinadas questões, ora o legislador se vale de um conceito amplo, ora de um conceito restrito em sua dicção. Isso mesmo quando não faz a restrição expressa, utilizando a expressão “Delegado de Polícia”.
Diga o legislador “Autoridade Policial” ou não, esta será o Delegado de Polícia sempre que se tratar especialmente de atos para os quais é necessário o conhecimento jurídico, principalmente envolvendo direitos e garantias individuais. Assim é que representações sobre cautelares, por exemplo, somente têm cabimento quando procedidas pelo Delegado de Polícia e não por qualquer agente policial, mesmo quando a lei usa a expressão equívoca “Autoridade Policial”. Contudo, o desejável na lei é sempre a segurança jurídica e uma conformação semântica segura, infensa ao uso de palavras equívocas. Essa é a verdadeira razão para a proposta de utilização da expressão unívoca “Delegado de Polícia” em substituição daquela equívoca “Autoridade Policial”, a admitir dupla interpretação. Não se trata, como pretende a suposta “nota técnica” (sic), de uma burocratização ou formalização desnecessária. Trata-se de redigir a lei de forma clara e inequívoca, assegurando ao cidadão o conhecimento de seu sentido, bem como uma prestação de serviço qualificada.
É interessante notar como recentemente com a criação das chamadas “Audiências de Custódia”, as mesmas pessoas e grupos que afastam a possibilidade de que o Delegado de Polícia seja encarregado dessas audiências, exigindo que somente a Autoridade Judicial as presida, facilmente alteram seu entendimento para permitir, em nome de uma desformalização ou desburocratização, a tomada de medidas constritivas contra os indivíduos por qualquer Policial, com qualquer graduação ou formação.
É preciso perceber que a atual reserva de jurisdição de que se revestem, por exemplo, as medidas cautelares especiais previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), denominadas “medidas protetivas de urgência”, está a demonstrar cristalinamente a necessária ponderação jurídica para a decisão que as concede ou denega no caso concreto. Isso porque não podem ser apresentadas, como com o uso retórico do “argumento de escolha”, fez a “nota técnica” (sic), somente por seu aspecto positivo em prol da mulher agredida. As medidas protetivas de urgência são revestidas também e inelutavelmente de um aspecto negativo, de constrição, de coação e restrição dos direitos individuais do suspeito que ainda é titular de um direito público subjetivo à sua presunção de inocência constitucionalmente determinada.
Ora, pretender desformalizar ou desburocratizar o serviço estatal, entregando tal poder – dever a um agente público absolutamente despreparado para a realização de uma devida e equilibrada ponderação jurídico - constitucional é algo que chega às raias do absurdo, configurando, em nome de uma suposta abolição de formalidades, um abuso tremendo em relação aos direitos e garantias individuais. Ao cidadão se nega duplamente (seja à mulher em perigo, seja ao suposto agressor) a avaliação de seu caso por um agente público juridicamente habilitado. Aí reside a semente para a proliferação de um chamado “Estado Policial” no seu sentido mais arbitrário possível, no seio do qual garantias são vistas como “formalidades que atrapalham”!
E afinal, qual seria o grande empecilho da apresentação do caso ao Delegado de Polícia para devida deliberação? A alteração para abolir a reserva de jurisdição e ampliar a atribuição dos Delegados de Polícia tem uma única razão: o fato de que a única Autoridade Estatal com a devida formação jurídica à disposição da população vinte e quatro horas por dia é o Delegado de Polícia. O Judiciário não é dotado de Plantões permanentes e, por isso, se repensa a questão das medidas protetivas, atribuindo ao Delegado de Polícia essa função. No entanto, isso não pode significar a admissão de uma perda da qualidade do serviço público à disposição do cidadão. A eficiência do serviço público, enquanto Princípio Constitucional da Administração, não se reduz à agilidade dos procedimentos, mas à qualidade do serviço prestado. E mesmo essa agilidade propalada é praticamente inexistente. Afinal, qual é a diferença entre a condução dos envolvidos a uma Delegacia para a devida avaliação jurídico – fática do caso concreto e a tomada de uma decisão arbitrária, apressada e despreparada no meio da rua?
A seguir os rumos apontados pela malfadada “nota técnica” (sic) em breve teremos, a pretexto de agilização, desformalização e desburocratização, um Direito Penal de “coerção direta”, com abolição do devido processo legal e aplicação sumária de penas por agentes públicos no meio da rua!
Ora, mesmo um autor como Vincenzo Manzini, que não tem sido apresentado pela Academia como nenhum exemplo de garantismo jurídico, aduz “que o Direito Penal não é um direito de coerção direta, mas de coerção indireta (‘o di giustizia’)”. [7]
E para que não se pretenda dizer que se faz uso de algum “argumento de direção” [8] é esclarecedor transcrever uma parte do texto da chamada “nota técnica” (sic) que demonstra toda sua atecnia e arbitrariedade:
“(...), com a intenção de restringir o texto a um ÚNICO CARGO POLICIAL (Delegado), impedindo avanços significativos em busca da desburocratização e a prestação imediata do serviço de justiça ao cidadão” (maiúsculas originais do texto, grifos nossos).
A inanição técnica da redação acima está a demonstrar ao menos duas coisas: a falta e o perigo que o devido conhecimento jurídico representam para o manejo do Direito Penal e Processual Penal. É lamentável perceber que a redação olvida totalmente a distinção clássica entre “medidas cautelares jurisdicionais e medidas cautelares administrativas”, pretendendo afirmar que o cidadão teria um “imediato serviço de justiça” ofertado por qualquer agente policial na rua, sem formação jurídica alguma.
Essa classificação das cautelares quanto à natureza entre jurisdicionais e administrativas é da lavra do tradicional autor Frederico Marques e seu conhecimento seria o mínimo exigível de alguém que pretende escrever algo a que denomina de “nota técnica” (sic). Vejamos:
Providências Cautelares Jurisdicionais - são aquelas que necessitam de ordem judicial para sua execução (Ex. Prisão Preventiva, Prisão Temporária, Busca e Apreensão por Mandado Judicial, Interceptações Telefônicas, Sequestro etc.).
Providências cautelares administrativas – são aquelas que podem ser determinadas e executadas diretamente por Autoridade Administrativa (Ex. Prisão em Flagrante, Buscas Pessoais, Buscas em veículos etc.). [9]
Ora, nem mesmo uma cautelar deferida ou analisada pelo Delegado de Polícia seria “jurisdicional”, seria um “serviço imediato de justiça”, simplesmente porque a Polícia Judiciária e mesmo o Delegado de Polícia, inobstante a nomenclatura primeiro mencionada, não integram o Judiciário. A atuação do Delegado de Polícia consistiria em análise e concessão de uma “cautelar administrativa”, porém com a qualidade mínima exigível de ser procedida por uma autoridade com qualificação técnica suficiente para uma decisão tão importante, seja para vítimas, testemunhas ou suspeitos.
Não se trata de simples terminologia, formalidade estéril, mas sim da precaução contra um movimento nitidamente autoritário rumo à institucionalização de um “Estado Policial” que não se coaduna com nossa Constituição Garantista.
Outra manifestação que demonstra a utilização retórica do “argumento de escolha” é a apresentação de entendimentos e decisões judiciais acerca da interpretação do termo “Autoridade Policial” para fins de simples elaboração de Termos Circunstanciados na forma da Lei 9099/95, pretendendo generalizar indevidamente essa utilização da expressão em um sentido amplo para toda e qualquer situação, como se não existisse um sentido restrito necessário em muitos casos e correntemente utilizado pelo legislador, inclusive o constituinte.
Note-se que a Lei 9099/95 é regida por princípios próprios e se trata de uma espécie de subsistema processual e penal no ordenamento jurídico brasileiro. Assim sendo, mesmo que dada interpretação seja tomada como adequada ou adequável à Lei 9099/95, não pode jamais ser alargada indevidamente para todo o ordenamento, assim como as regras e princípios que orientam o sistema de justiça penal e processual penal em geral não podem ser aplicadas sem a devida ponderação aos casos abrangidos pela Lei 9099/95, sob pena de desnaturar a “mens legis”.
Não é mentira a afirmação de que predomina doutrinária e jurisprudencialmente a adoção de um conceito amplo de “Autoridade Policial” para fins da elaboração do Termo Circunstanciado na Lei 9099/95. Mas se omite fraudulentamente (“argumento de escolha”) as razões ou fundamentos desse entendimento e também a dissidência que jamais deixou de existir.
Na verdade houve grande discussão acerca do alcance do termo “Autoridade Policial” empregado pelo legislador no artigo 69 da Lei 9099/95. Acabou prevalecendo o entendimento ampliativo, que não reservava ao Delegado de Polícia a exclusividade para a elaboração do Termo Circunstanciado e encaminhamento dos envolvidos e expediente respectivo aos Juizados Especiais Criminais.
Em obra coletiva manifestam-se de acordo com essa interpretação Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes:
“Qualquer autoridade policial poderá ter conhecimento do fato que poderia configurar, em tese, infração penal. Não somente as polícias federal e civil, que têm função institucional de polícia judiciária da União e dos Estados (art. 144, § 1º, inc. IV e § 4º), mas também a polícia militar.
O legislador não quis – nem poderia – privar as polícias federal e civil das funções de polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Mas essa atribuição – que só é privativa para a polícia federal, como se vê pelo confronto entre o inc. IV do § 1º do art. 144 e seu § 4º - não impede que qualquer outra autoridade policial, ao ter conhecimento do fato, tome as providências indicadas no dispositivo, até porque o inquérito policial é expressamente dispensado nesses casos”. (grifo nosso)[10]
Observe-se que a “nota técnica” (sic) faz menção aos autores sobreditos, mas em momento algum esclarece que nos seus fundamentos para a interpretação do termo “Autoridade Policial” em sentido amplo na Lei 9099/95 está a dispensa expressa do Inquérito Policial para tais casos, o que não ocorre jamais com as situações de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo fato que, inclusive, há norma afastando peremptoriamente a aplicabilidade da Lei 9099/95 (vide artigo 41 da Lei 11.340/06).
Somente esse fato já demonstra com clareza solar a absoluta ilegitimidade e falta de critério em pretender utilizar uma argumentação referente à Lei 9099/95, que trata de infrações de menor potencial e de simples elaboração de uma ocorrência, transplantando-a para casos que são considerados de “violação dos direitos humanos” (vide artigo 6º., da Lei 11.340/06) e versam sobre análise e concessão de medidas protetivas em relação à mulher e coercivas em relação ao suspeito. Não há campo para qualquer resquício de razoabilidade ou proporcionalidade na construção do argumento.
Sim, para fins da Lei 9099/95 constata-se uma indubitável predominância da interpretação ampla do termo “Autoridade Policial” empregado pela Lei 9099/95. No entanto, a questão jamais foi pacífica, havendo eminentes vozes que advogam a tese restritiva de que “Autoridade Policial” só pode ser o Delegado de Polícia de Carreira integrante da Polícia Civil ou da Polícia Federal.
Neste sentido: Julio Fabbrini Mirabete [11]; Guilherme de Souza Nucci [12]; Cezar Roberto Bitencourt [13]; Beatriz Abraão de Oliveira [14] e Fernando da Costa Tourinho Filho [15].
É bem verdade que essa corrente doutrinária, até o momento, não logrou êxito em produzir os mesmos frutos práticos que a sua oposta inicialmente arrolada neste texto. Entretanto, tal não parece derivar do maior acerto da interpretação ampliativa antes exposta, mas de certo cochilo dos operadores do Direito quanto ao cumprimento da Constituição Federal, das normas processuais penais e do bom senso que deve guiar as decisões e interpretações. Isso mesmo no campo das meras infrações de menor potencial e sem envolver maiores restrições de direitos individuais.
Penteado Filho, com sua fala incisiva e irônica, traz à baila um argumento que deveria “acordar” aqueles que, “entorpecidos”, banalizam e permitem a usurpação das funções das Autoridades Policiais (Delegados de Polícia), sem se darem conta de que abrem uma perigosa brecha para o mesmo destino de suas também igualmente relevantes e respeitáveis funções:
“Atribuir a condição legal de Autoridade Policial a qualquer policial é o mesmo que atribuir a qualidade de Autoridade Judicial ao meirinho, ao esbirro, ao beleguim, ao escrevente, ao vigilante judiciário ou ao chofer do Presidente do Tribunal...”. [16]
Efetivamente entende-se inviável a interpretação ampliativa do conceito de “Autoridade Policial” disposto no artigo 69, da Lei 9099/95. Isso por motivos de ordem não somente jurídica (teórica), mas também prática.
Em termos jurídicos o principal óbice é de natureza constitucional. O Termo Circunstanciado é realmente um procedimento simplificado, mas nem por isso deixa de ser ato de polícia judiciária. Ora, tal função é constitucionalmente reservada às Polícias Civis, sob a presidência de Delegados de Polícia de Carreira, Bacharéis em Direito (artigo 144, § 4º, CF) e, em termos semelhantes, à Polícia Federal, também chefiada por Bacharéis em Direito, Delegados de Polícia Federais (artigo 144, § 1º, IV, CF).
Nem mesmo o duvidoso e parcial argumento de que a “exclusividade” da função de polícia judiciária é reservada somente à Polícia Federal, serve de amparo para uma pretensa ampliação do conceito de “Autoridade Policial” na seara Estadual. Isso porque, ainda que se aceite, apenas argumentativamente, a não exclusividade das funções de polícia judiciária para a Polícia Civil [17], em nenhum momento a Constituição e nem mesmo a Lei Ordinária enfocada (Lei 9099/95) são expressas em atribuir funções de polícia judiciária a outros órgãos de Segurança Pública (v.g. Polícia Militar). Afinal os defensores da interpretação ampliativa não se fiam na falta de manifestação expressa da exclusividade das funções de polícia judiciária para solapar indevidamente as atribuições da Polícia Civil? Por que agora não exigem menção expressa, senão constitucional, ao menos ordinária, para a atribuição de funções de polícia judiciária anomalamente a outros órgãos? São dois pesos e duas medidas? [18] Todo o castelo argumentativo é de areia e desmorona diante de sua contradição intrínseca.
Portanto, a insistência na cegueira voluntária quanto à devida interpretação desse tema, constitui uma constante afronta à ordem constitucional vigente. [19] E cegueira muito maior e deletéria ocorreria se qualquer Policial fosse dotado de poderes para concessão ou indeferimento de medidas cautelares com uma prancheta na mão, no meio da rua e sem o devido preparo intelectual no aspecto jurídico.
Passando para o campo prático, deve-se ter em mente a deficiência da formação do Policial Militar, normalmente inabilitado juridicamente para devida tipificação de condutas, diferenciando infrações de menor potencial ofensivo de outras que não o são. Como poderia, por exemplo, um Policial Militar sem formação jurídica adequada, diferenciar corretamente um caso de furto de um caso de exercício arbitrário das próprias razões; ou, ainda pior, decidir acerca da configuração ou não de infração de menor potencial ofensivo em casos de concurso de crimes, crime continuado, incidência de causas de aumento de pena ou agravantes genéricas, configuração ou não de qualificadoras em certos crimes etc.? E mais, o quadro jurídico torna-se ainda mais complexo com o surgimento de novos diplomas legais que excepcionam as regras da Lei 9099/95, como é o caso da Lei Maria da Penha (artigo 41, da Lei 11.340/06) e do Estatuto do Idoso (artigo 94, da Lei 10.741/03). Se esse emaranhado de leis é um labirinto para os bacharéis, para os estudiosos do Direito, imagine para um completo leigo!
Mas, agora se pretende ainda estender poderes a quaisquer Policiais para a análise, deferimento ou indeferimento de medidas cautelares de proteção e urgência, devendo então navegar sem leme ou vela pelas intrincadas vias do Processo Penal e dos requisitos e caracteres das cautelares processuais penais e seus princípios (necessidade, adequação, proporcionalidade em sentido estrito, requisitos, fundamentos etc.).
É até mesmo uma crueldade esperar de Policiais cujas exigências para o preenchimento do cargo não comportam competências e formação mais sofisticadas, o exercício de funções afetas a um profissional altamente qualificado. Ocorre neste ponto uma dupla impropriedade e inconveniência: primeiro para com o próprio funcionário público em questão, que passa a ser indevidamente exigido além de suas habilidades; depois para com a população que passa a receber um serviço público desqualificado, quando poderia perfeitamente ter acesso ao profissional com formação adequada para o seu devido atendimento. Será que alguém concordaria com a viabilidade de que no serviço público de saúde os enfermeiros passassem a serem autorizados a realizarem pequenas cirurgias, consultas médicas de casos considerados menos graves etc.? Ou que, na construção civil, os pedreiros pudessem responsabilizar-se por projetos de menor monta? E o pior é que agora, já não se trata mais de casos menores!
Cabe aqui uma necessária digressão apenas para deixar bem claro o respeito que merecem todas as instituições policiais (v.g. Polícia Militar, Polícia Rodoviária Federal etc.). Não se pretende desqualificar tais instituições e seus componentes, dignos do mais elevado respeito e cumpridores competentes e dedicados de suas relevantes funções. Apenas se intenciona estabelecer claramente os limites das atribuições de cada órgão componente da Segurança Pública para que cada um cumpra com seus deveres corretamente, sem usurpações de qualquer natureza. Frise-se ainda que a menção à não formação jurídica do Policial Militar não tem o caráter de impingir-lhe nenhum demérito. O exercício de sua função e as qualificações de seu cargo não exigem essa formação. Portanto, não tem o Policial Militar nenhuma obrigação de exercer atividades que demandem conhecimentos jurídicos mais aprofundados. Essas obrigações são daqueles cujas carreiras exigem esse conhecimento e essas competências (v.g. Delegados de Polícia, Promotores, Juízes de Direito).
Ao elaborar a Lei 9099/95 o legislador pecou pela imprevisão de que ao utilizar a expressão equívoca “Autoridade Policial” pudesse levar a uma controvérsia tão intensa. Será que deve pecar novamente? Não é dito popular que “errar uma vez é humano, mas errar duas vezes já é burrice”?
Embora se entenda que não há justificativa para a suposta polissemia atribuída ao termo em discussão, o qual designa clara e induvidosamente a figura do Delegado de Polícia, fato é que a controvérsia se instalou e, incrivelmente, prevaleceu a tese de uma interpretação ampliativa, conforme antes demonstrado.
Acontece que lei posterior, no caso a atual Lei de Drogas (Lei 11.343/06), ao tratar do procedimento do crime [20] previsto no artigo 28 do mesmo diploma, em seu artigo 48, deixa muito evidente que ao referir-se à “Autoridade Policial” o faz tendo em mente a “Autoridade de Polícia Judiciária”, a qual, por seu turno, não é outra senão o Delegado de Polícia de Carreira estadual (Polícia Civil) ou federal (Polícia Federal).
Neste caso torna-se mesmo absurdo pretender alguém forçar a aceitação da tese descabida de que o legislador, ao usar a expressão “Autoridade de Polícia Judiciária” poderia pretender referir-se a órgãos do Sistema de Segurança Pública designados na Constituição com clareza solar como incumbidos do policiamento ostensivo – preventivo. Se o termo “Autoridade Policial” comporta uma espúria interpretação ampliativa, já que todos os órgãos de Segurança Pública exercem alguma atividade “policial”, nem mesmo essa exegese não genuína é cogitável no caso da expressão qualificada “Autoridade de Polícia Judiciária”, que faz visível alusão a determinada função policial bem delineada no texto constitucional. Ora, se o legislador desejasse abranger outras “Autoridades Policiais”, teria utilizado este termo, inclusive devido à ciência generalizada quanto à sua interpretação ampliativa até então predominante.
Em seu artigo 48, § 1º, a Lei 11.343/06 estabelece que nos casos de infração ao artigo 28 do mesmo diploma, será aplicado o procedimento da Lei 9099/95. Assim sendo, atribui ao delito ali previsto a característica de infração de menor potencial ofensivo, a qual é apurada por meio de Termo Circunstanciado.
No § 3º, do artigo 48 da Lei de Drogas faz-se menção à autoridade com incumbência para lavratura do respectivo Termo Circunstanciado e demais procedimentos. Em um primeiro plano, que seria o ideal, conforme também ocorre na Lei 9099/95, deveria o autor do fato ser imediatamente apresentado perante o Juizado Especial Criminal. No entanto, ciente o legislador de que em face das deficiências de material e pessoal, nem sempre isso será viável, prevê a possibilidade de que o autor do fato seja inicialmente apresentado à “Autoridade Policial”, que se incumbirá de cumprir o disposto no § 2º do mesmo artigo.
Nessa altura o legislador ainda se refere à famigerada expressão “Autoridade Policial”. É somente no § 4º, do artigo 48, que usa o termo “Autoridade de Polícia Judiciária”, ao determinar que o autor do fato, concluídos os procedimentos do § 2º, “será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente” (grifo nosso), sendo em seguida liberado.
Cotejando os dispositivos em destaque, nota-se que o autor do fato só poderá ser apresentado para os procedimentos da Lei 9099/95 em combinação com a Lei 11.343/06, para a “Autoridade Judicial” (de preferência) ou, à sua falta, à “Autoridade de Polícia Judiciária” (Delegado de Polícia). Isso é cristalino, pois como poderia o Delegado de Polícia deliberar pelo encaminhamento ou não, de ofício ou a requerimento do autor do fato, a exame de corpo de delito, como determina o artigo 48, § 4º, da Lei de Drogas, se o infrator não lhe fosse apresentado, sendo o Termo Circunstanciado elaborado diretamente pela Polícia Militar, por exemplo?
Também é no § 4º do dispositivo sob comento que a Lei 11.343/06 trata da liberação do suspeito após as formalidades legais. Não resta dúvida de que a deliberação quanto à liberação do autor do fato após os procedimentos legais incumbe à “Autoridade de Polícia Judiciária” (Delegado de Polícia). Novamente é de se indagar: como o Delegado de Polícia iria decidir a liberação do autor do fato nestes casos, se ele não lhe fosse apresentado?
Portanto, a Lei 11.343/06 não deixa margem a qualquer espécie de polissemia ou interpretação ampliativa referente ao termo “Autoridade Policial”. Muito ao contrário, deixa patente que a “Autoridade Policial” a que se refere é somente uma, qual seja, a “Autoridade de Polícia Judiciária”, sinônimo incontestável de “Delegado de Polícia de Carreira” civil ou federal.
A doutrina especializada sobre o tema já se manifestou, confirmando o acerto dessa interpretação. Neste sentido, comentando o dispositivo em questão, assim se manifesta Oliveira:
“Note-se que o legislador empregou no sobredito dispositivo a expressão ‘autoridade de polícia judiciária’, que vem a ser os Delegados de Polícia Civil e Federal, no âmbito respectivo das Justiças Estaduais e Federal, afastando antiga discussão surgida à época da publicação da Lei 9099/95, cuja redação adotava o termo ‘autoridade policial’, havendo divergência acerca de seu exato sentido, especificamente se estaria inserido em seu âmbito o Policial Militar”. [21]
Acrescente-se ainda que o acerto da interpretação sobredita não se fundamenta somente na análise conjunta dos §§ 3º e 4º, do artigo 48 da Lei de Drogas. A referida legislação segue em outros dispositivos, fazendo uso expresso do termo “Autoridade de Polícia Judiciária” ao regular atividades típicas do Delegado de Polícia, como, por exemplo, o Inquérito Policial, a Prisão em Flagrante, a destruição de drogas apreendidas e a fundamentação da tipificação da conduta imputada ao agente. São bastante esclarecedores os artigos 50, 52 e 32 da Lei 11.343/06. O primeiro trata da Prisão em Flagrante, sua lavratura, laudo de constatação provisório, comunicação ao juízo, requisição do laudo definitivo, todas incumbências de Polícia Judiciária, presidida por Delegado de Polícia. Já o segundo, trata do relatório do Inquérito Policial respectivo e da fundamentação da tipificação da conduta. É de trivial conhecimento que estas são atribuições legais afetas ao Delegado de Polícia e a ninguém mais. Finalmente, o artigo 32 regula o procedimento para destruição das drogas apreendidas, fazendo menção insistente à “Autoridade de Polícia Judiciária” como responsável pela realização das diligências necessárias.
É, portanto, incontestável que a Lei 11.343/06 usa os termos “Autoridade Policial” e “Autoridade de Polícia Judiciária”, tendo por referência o significado da segunda expressão mencionada, designativo da figura do Delegado de Polícia.
Firmado este ponto, cabe perquirir o alcance dessa alteração promovida por opção do legislador quanto à restrição da “Autoridade Policial” à qual é atribuída a função de lavratura do Termo Circunstanciado nos casos de infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06.
A predominante interpretação ampliativa exaustivamente demonstrada neste texto, embora entendida como indevida, vinha reinando praticamente incólume em relação à Lei 9099/95.
O legislador em diploma ulterior (Lei 11.343/06) optou por uma alteração desse quadro, ajustando-se a um uso restritivo da expressão “Autoridade Policial”, reduzindo seu alcance à “Autoridade de Polícia Judiciária” (Delegado de Polícia).
Agiu com absoluto acerto e propriedade o legislador, seja dando cumprimento irrepreensível às normas constitucionais atinentes à matéria (artigo 144, CF), seja atuando com bom senso e incumbindo a quem detém a formação e o conhecimento necessário a função de empreender incursões nem sempre simples pelo intrincado mundo jurídico.
Seria mesmo uma temeridade deixar a cargo de um policial (agente da autoridade), sem a devida formação jurídica, a missão de decidir pela configuração de crimes de tráfico ou posse para consumo próprio, decisão esta capaz de trazer importantes repercussões sociais e individuais, podendo significar a liberação juridicamente equivocada de um traficante. Além disso, como se poderia exigir de um simples policial sem formação jurídica, a fundamentação da tipificação levada a efeito?
A partir desse marco de bom senso e respeito à Constituição Federal deve-se proceder a uma revisão do entendimento até então dominante acerca da interpretação ampliativa do termo “Autoridade Policial” empregado no artigo 69 da Lei 9099/95. Ora, em nenhum momento a lamentável “nota técnica” (sic) faz menção ao tratamento dado pela Lei de Drogas à questão, conforme agora demonstrado, o que novamente demonstra sua natureza retórica de “argumento de escolha”.
A Lei 11.343/06, posterior à Lei 9099/95, estabelece, sem sombra de dúvidas, conforme demonstrado, que a “Autoridade Policial” com atribuição para lavratura do Termo Circunstanciado por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas é a “Autoridade de Polícia Judiciária”, ou seja, o Delegado de Polícia de Carreira, civil ou federal, Bacharel em Direito. Conforme já destacado, faz isso lastreada no respeito à ordem constitucional e no mais lídimo bom senso.
A partir desse fato, nada justifica tratamento desigual para infratores que cometam crimes ou contravenções penais abrangidos somente pela Lei 9099/95 e para o crime sobredito da Lei 11.343/06. Não há motivo plausível para que, por exemplo, um Policial Militar possa lavrar um Termo Circunstanciado por crime de ameaça ou crime ambiental contra uma pessoa, sem a obrigação de submeter sua atuação ao crivo da “Autoridade Policial” (leia-se Delegado de Polícia), ao passo que assim não pode agir num caso de suposta violação ao artigo 28 da Lei 11.343/06.
A desigualdade de tratamento, gerando desarmonia no sistema, fica ainda mais patente quando se traz à colação o argumento de que no bojo da própria Lei 11.343/06 há infrações de menor potencial ofensivo (v.g. artigo 33, § 3º e artigo 38 da Lei 11.343/06). Seria no mínimo estranho que um Policial Militar pudesse tipificar condutas e lavrar Termos Circunstanciados por conta própria nesses casos e não o pudesse no caso de infração ao artigo 28 do mesmo diploma.
O Direito necessita de certa harmonia e não da criação de uma profusão injustificada de procedimentos, razão pela qual outro não pode ser o caminho, senão uma revisão do conceito de “Autoridade Policial” no ordenamento jurídico brasileiro após o advento do bem lançado tratamento dado à questão no corpo da Lei 11.343/06. Mas, nada disso é considerado na malfadada “nota técnica” (sic) nem mesmo que fosse para afastar tal interpretação.
Note-se que o caminho adotado pelo legislador na Lei 11.343/06 torna-se ainda mais acertado neste momento histórico quando o STF pode vir a afirmar a inconstitucionalidade da incriminação da posse de drogas para consumo próprio. Perceba-se que se isso ocorre, ficaria a cargo de um Policial sem qualquer formação jurídica, decidindo no meio da rua e sumariamente, se uma pessoa pratica fato típico grave (crime equiparado a hediondo – tráfico de drogas) ou fato atípico (posse de drogas para consumo próprio)!
A informalidade exagerada operaria uma indevida priorização da celeridade em detrimento da efetividade, ensejando ainda campo para proliferação praticamente incontrolável de erros de tipificação (na melhor das hipóteses) e corrupção policial (na pior).
A raquítica “nota técnica” (sic) não aborda qualquer dessas questões de grande importância à discussão da matéria que pretensamente desenvolve e esclarece (na verdade obscurece). Isso porque se o fizesse derrubaria por terra sua finalidade de defender uma continuidade legislativa no uso de uma expressão ambígua e na viabilização espúria de sua interpretação ampla que tantos males tem causado à qualidade dos serviços públicos e à segurança jurídica. Abrindo mão do uso retórico do “argumento de escolha”, a “nota técnica” poderia merecer realmente esse nome, mas não poderia coerentemente defender sua tese insustentável de eternizar um equívoco ao invés de promover a elaboração de leis semanticamente determinadas, geradoras de segurança jurídica e produtoras da disposição de um serviço público de qualidade à população.
É claro e evidente que erros e desvios podem ser cometidos por todos (e a suposta “nota técnica” (sic) é um exemplo primoroso disso), mas o intento das criações legislativas deve ser ao menos tentar minimizar essas ocorrências indesejáveis mediante a eleição de agentes públicos devidamente capacitados para misteres que exigem especial formação e conhecimento.