1- Introdução
O Direito do Trabalho é um ramo do Direito entendido como o que promove a composição de interesses conflitantes nascidos da relação de prestação de trabalho subordinado e também como o que adota medidas visando a melhoria do lugar social do trabalhador, atuando, portanto, como instrumento de política de emprego.
O caráter protetivo deste ramo do Direito deve ser entendido como necessidade de se assegurar um conteúdo mínimo à relação de trabalho, a fim de que o desequilíbrio existente entre as duas partes não resulte na aceitação, pelo trabalhador, de situações que atinjam a sua dignidade, comprometendo o recebimento de verbas pactuadas, já que estas se constituem em contraprestação pela força física e mental despendida a favor da empresa e, principalmente, tendo em vista seu cunho eminentemente alimentar.
O objetivo, assim, destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como uma empresa, como reunião de fatores de produção.
Nesta linha de raciocínio, a responsabilização do empregador pela quitação das verbas trabalhistas é decorrência natural da sua posição assumida na relação jurídica, respondendo pelas obrigações resultantes desta relação. [1]
2- Contrato de representação comercial
O trabalhador autônomo, sujeito passivo da prestação de serviços resultantes da representação comercial não empregatícia, é chamado de representante comercial autônomo, sendo sua disciplina legal dada pela Lei 4.886, de 09.12.1965, alterada pela Lei 8.420/92, que traz em seu art. 1º o conceito de representante comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Traz ainda, em seu art. 27 e alíneas, os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial, a fim de se afastar um possível vínculo de emprego, dentre os quais podemos destacar: A) condições e requisitos gerais da representação; B) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; C) prazo certo ou indeterminado da representação; D) indicação das zonas onde será exercida, bem como da permissibilidade ou não da representada poder negociar, naquele local, diretamente; E) garantia total, parcial, por prazo certo ou determinado de exclusividade de zona ou setor de zona; F) retribuição, época do pagamento e recebimento ou não, pelo representado, dos valores respectivos; G) hipótese de restrição da zona concedida com exclusividade; H) obrigações e responsabilidade das partes; I) exercício exclusivo ou não em favor do representado; J) indenização devida ao Representante pela rescisão do contrato, fora dos casos previstos no art. 34.
Todavia, a referida disciplina legal condensou em seu texto elementos que fazem crer tratar-se de trabalho subordinado e não de representação comercial autônoma, tais como a não-eventualidade, em determinados casos a exclusividade, a fixação e restrições de zonas de operação, admissibilidade de pagamentos periódicos, dever de fidelidade, produtividade e colaboração com a firma representada, etc, conforme assevera os arts. 27 e 28 da Lei. 4.886/65.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena fala em ‘zona gris’, que seria uma tênue linha divisória que separa o representante comercial autônomo e o obreiro submetido ao vínculo de emprego, assemelhando o contrato de representação àquele dos artigos 482 e 483 da CLT. [2]
Devemos, portanto, buscar a diferenciação de ambas figuras, importando assim separar a relação de trabalho do representante comercial autônomo da relação de emprego do trabalhador subordinado.
Segundo Maurício Godinho Delgado [3]:
Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobra à existência (ou não) da subordinação.
Desta forma, importa pesquisar se o elemento pessoalidade encontra-se presente no pacto entre o representante e representado, bem como a subordinação. Ausente a pessoalidade, fatalmente estará afastada a relação de emprego, mas presente ela, necessário ainda se averiguar a presença concomitante da subordinação.
Maurício Godinho [4] continua sua preleção:
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura comercial do representante mercantil.
O representante comercial é trabalhador autônomo, com ampla liberdade de condução de sua atividade, organizando seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas. Poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. [5]
Não pode haver ingerência no modus operandi nem a fixação de cotas e metas ao Representado, que é empresário em exercício de atividade econômica autônoma e organizada. A atividade exercida deve ser autenticamente autônoma.
Vilhena [6] é categórico:
Ao admitir auxiliares, ao ajustar a representação com outras empresas, ao adotar forma de desenvolvimento de sua atividade estará ele dando curso ao requisito básico da autonomia, que é a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento.
Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação. [7]
A respeito desta diferenciação, ensinam Délio Maranhão e Luiz Inácio B. Carvalho [8] que:
A atividade dos representantes comerciais é disciplinada pela Lei 4.886/65, de 09.12.1965, como óbvio, há uma larga zona cinzenta que torna, muitas vezes, difícil, no caso concreto, dar ou não, por configurada a existência do contrato de trabalho, distinguindo-o do mandato com representação, que a doutrina classifica, também, como contrato subordinante, porque uma das partes, como no contrato de trabalho, está, por igual, sujeita às ordens e instruções da outra no que respeita ao cumprimento da obrigação assumida. O representante autônomo é um empresário, exercitando uma atividade econômica organizada. Elementos de certeza, pois, quanto à existência do contrato de trabalho, são: ter o representante empregado, arcar com as despesas do seu negócio, fazer-se substituir por pessoa de sua escolha e outros que se ajustem aos aspectos formais e ao nomem juris do contrato celebrado. (grifos nossos).
A principal diferença, da relação laboral do vendedor empregado e o representante comercial autônomo é a inexistência do vínculo empregatício entre este último e o representado, que se configura com o cumprimento do disposto na Lei 4.88/65. [9]
Como já ressaltado anteriormente, para se aferir a ausência do vínculo subordinativo, necessária a inexistência dos pressupostos da relação de emprego: subordinação jurídica e pessoalidade.
Neste ponto, Sergio Pinto Martins [10] sintetiza todas características desta relação autônoma com grande maestria:
A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1º da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado.(grifos nossos)
Os artigos 2º, 5º e 6º desta lei também determinam a necessidade do contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação laboral empregatícia.
Entendemos, porém, que a ausência de registro no respectivo órgão competente, isoladamente, sem análise dos demais elementos caracterizadores da relação empregatícia, não pode acarretar a declaração do vínculo juslaboral, pois o defeito no aspecto formal é irrelevante para a caracterização da relação de emprego por si só, devendo analisar-se a forma da prestação, as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes contratantes, em respeito ao princípio da primazia da realidade, como faz crer a recente decisão carreada abaixo:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ajuste. Inobservância dos requisitos legais. Vínculo de emprego. Configuração. A Lei 4.885/65, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos prevê em seu art. 2º a obrigatoriedade do registro nos Conselhos Regionais de Representação Comercial. Destarte, não atendida esta exigência, o ajuste não se encontra revestido de todos os requisitos formais, de modo que, presentes às características do art. 3º da CLT, resta configurado o liame empregatício. (RO 556/2000 – RTR 13ª Reg. – j. 18.04.2000 – rela. Juíza Ana Clara de Jesus Maroja Nóbrega – DJ 18.06.2000) [11]
Nesse sentido a doutrina eloqüente de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena [12]:
Na prática da jurisprudência nacional (ao contrário do que sempre decidiu a Corte de Cassação francesa, para a qual ‘o critério formal – le critère formel- é decisivo’), a constatação dos elementos formais constitutivos da regular profissão do representante autônomo não pré-exclui o exame da situação de fundo, ou seja, da forma pela qual se desenvolve a representação e as relações substanciais que se sucedem entre representante e representado.
A nosso ver, não deverá existir numa autêntica representação comercial o tolhimento de poderes ao representante comercial, como a impossibilidade de conferir poderes e realizar suas tarefas por outrem, nem a imposição contínua de ordens, nem a existência de sanções disciplinares, pois configurariam a pessoalidade e a subordinação jurídica, exteriorizada esta última pelo elevado grau de ingerência do representado nas tarefas efetuadas pelo representante comercial.
Todavia, ao aplicador do direito, no caso concreto, é que poderá precisar a ocorrência de uma autêntica relação de representação comercial autônoma ou não.
Nesse ponto, valemo-nos, mais uma vez, das lições de Vilhena [13]:
De tal maneira entrelaçam-se representante autônomo e subordinado, à luz da Lei n. 4.886/65, em virtude da integração daquele na atividade da empresa comitente – quer como estreito colaborador, sujeito à produção mínima, à fidelidade no desempenho de sua função, ou à exclusividade ou a restrições de zona - que ao aplicador não se concedem maiores alternativas no sopeso de dados, senão a missão de avaliar, em cada uma das cláusulas contratuais, no dia-a-dia de sua execução, o tônus de ingerência de poderes empresariais sobre a atividade do prestador. (grifos nossos)
Para concluir, importa advertir que se deve atentar para o fato de que a subordinação, a não-eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade são pressupostos da relação de emprego, e que verificada a existência destes elementos, mesmo que atendidos todos os ditames da Lei 4.886, a relação entre o representante comercial e o representado passará a ter cunho celetista, quando se tratar de representante pessoa física, já que impossível qualificar-se pessoa jurídica como empregado.
Como a Consolidação das Leis do Trabalho enumera em dois de seus preceitos, quais sejam, o artigo 3º e o artigo 2º, os elementos do contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, considerado tipo principal e preferencial, segundo o princípio de tipicidade contratual vigente no Direito do Trabalho, estando presentes tais elementos, principalmente a pessoalidade aliada a subordinação, desconfigurada estará a representação comercial autônoma para uma autêntica relação de trabalho subordinado, com vínculo de emprego e todas suas conseqüências juslaborais.
Mais uma vez as lições de mestre Delgado [14]:
Caso desconstituído o envoltório mercantil da relação sócioeconômica formada entre as partes, tipificando-se a relação de emprego, afasta-se, em conseqüência, a incidência das normas da legislação mercantil específica (Lei n. 4.886/65 e 8.420/92), aplicando-se aos contratantes anormais juslaborais próprias aos empregados vendedores viajantes ou pracistas (Lei. 3.207/57 e arts. 62, I e 466, CLT) e demais regras gerais justrabalhistas.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena disserta que o elemento fundamental para se atrair um contrato de atividade autônoma (como é o contrato de representação comercial) para a relação de emprego, tornando-o um contrato de trabalho, é a subordinação, que se contrapõe, ontologicamente, à autonomia. [15]
3- Conclusão
Configurado vínculo de emprego pelo elemento subordinativo, aliado ou não a pessoalidade, estaremos diante da figura do representante comercial subordinado, que possui suas iniciativas no negócio limitadas, sendo um mero colaborador das atividades do representado, subordinado a projeção de interesses e poderes do representado, sem assumir os riscos de sua atividade e despesas do negócio, ausente os demais pressupostos de uma autêntica prestação laboral autônoma.
Ausente a subordinação, ausente a relação de emprego, como bem elucidam os arestos abaixo do Tribunal Regional da 3ª Região [16]:
Representante comercial. Relação de emprego. Representante comercial autônomo. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos encontram-se presentes os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras de Lei n. 4886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, não carateriza o estado de sujeição ou dependência de modo a caraterizar o vínculo de natureza empregatícia. TRT – 3ª Reg. – 2ª T. RO – 7324/93 – Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira.
Vendedor. Representante comercial autônomo. Carência de ação. Vendedor, com ampla liberdade para trabalhar para quem quisesse, sem subordinação, não é empregado, mas representante comercial autônomo, donde a carência de ação, corretamente decretada. Recurso desprovido. TRT – 3ª Reg. – 1ª T. RO – 8.557/90. Rel. Juiz Antônio Miranda de Mendonça.
Nesse contexto, a contrario sensu, o E. Tribunal Superior do Trabalho [17] se manifestou pela configuração do vínculo empregatício, pois presente na relação laboral entre representante e representado a subordinação, pessoalidade e não eventualidade:
Relação de emprego – Contrato de representação comercial. O simples fato de o prestador de serviços ser considerado representante comercial autônomo, tendo registro no órgão competente, não afasta a possibilidade do judiciário, em face do disposto nos autos, concluir pela existência do vínculo de emprego entre as partes, pois, diante do princípio da realidade que rege o direito do trabalho, ao aspecto meramente formal, sobrepõe-se o que ocorre no dia-a-dia da relação jurídica que aproxima o prestador do tomador dos serviços. O contrato de trabalho e o de representação comercial autônomo (regulado pela Lei 4.886 de 1965) possuem elementos comuns, tais como serviços. No entanto, divergem quanto à existência da subordinação hierárquica e jurídica, posto que esta caracteriza apenas o contrato de trabalho, estando ausente no caso de representação comercial. O trabalho autônomo, segundo a doutrina especializada, só se caracteriza quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo, com os poderes jurídicos de organização própria, por meio dos quais desenvolve o impulso de sua livre iniciativa e presta serviços a mais de uma empresa ou pessoa. A prestação se serviços, in casu, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, ocorreu com subordinação, pessoalidade, exclusividade, além de contar com os outros fatores caracterizadores da relação de emprego. Revista provida. (RR – 193404, de 1995, 2ª Região – São Paulo. Acórdão 7996, de 1996, 4ª T., Ministro Leonardo Silva)
O instituto da responsabilidade desencadeia um ônus imposto àquele que exerceu uma atividade lucrativa e valeu-se, mesmo que indiretamente, do labor de empregados de terceiros. Fundamenta-se na busca de proteção social ao obreiro, que não pode ficar sem receber seus créditos frente a sólida capacidade econômica e patrimonial do beneficiário dos serviços prestados, pelo fato de que o prejuízo pelo dano, deve alcançar quem pode suportá-lo, ou seja, aquele que economicamente se beneficiou dele.
Em suma, entendemos que a representação comercial autônoma será descaracterizada, quando a relação estabelecida entre o representante e representado possuir subordinação ou dependência jurídica, podendo estar presente a pessoalidade, inobstante observar os ditames da Lei 4.886/65, devendo o vínculo empregatício ser declarado entre representante e representado.
Notas
01. DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr. p. 362.
02. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. Estrutura Legal e Supostos. São Paulo: LTr, 2ª ed, 1999, p. 497.
03. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Tiragem. São Paulo: LTr, p. 584.
04. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 584-585.
05. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p.503.
06. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit.p. 503
07. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.496.
08. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho, 17ª ed, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 71-72.
09. CARDONE, Marly A. Viajantes e pracistas no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 16,
10. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, 12 ed. Revista, atualizada e ampliada, p. 150-151.
11. Revista de Direito do Trabalho, n. 100, ano 26, out/dez 2000, p. 333.
12. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de... op. cit., p. 495.
13. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op cit. p.503.
14. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de... Op. cit. p. 585-586.
15. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 506
16. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Op. cit. p. 508-509.
17. Revista de Direito do Trabalho. n. 102, ano 27, abril-junho de 2001, p. 207.