SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES; 2. CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA; 3. FUNÇÃO DA PROVA; 4. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA; 5. PROVA EMPRESTADA; 6. PRESUNÇÕES; 7. CONFISSÃO: 7.1. Capacidade para confessar; 7.2. Confissão e representante; 7.3. Irrevogabilidade da confissão; 8. DOCUMENTOS: 8.1. Cópias autenticadas; 8.2. Documento eletrônico; 8.3. Livros e fichas dos empresários e sociedades; 9. TESTEMUNHAS: 9.1. Prova exclusivamente testemunhal; 9.2. Pessoas não admitidas como testemunhas.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O Código Civil vigente dedicou-se a tratar da prova [1] judiciária nos artigos 212 a 232 (Título V – Das provas, do Livro III – Dos fatos jurídicos, do Livro I - Parte geral), repetindo o que fizera o Código revogado (arts. 136 a 144).
Cumpre-nos, então, fazer uma breve análise quanto às possíveis novidades introduzidas no direito probatório (diante da importância desse tema para as causa judiciais), sem a preocupação de emitir considerações absolutas e definitivas, posto que a novidade do assunto as impede.
Somente o debate e o amadurecimento de idéias é capaz de solidificar opiniões.
2. CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA
Quase todos os juristas que conceituam a prova judiciária o fazem adotando isoladamente as noções de atividade, meio ou resultado.
Couture assevera que em "sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação". [2]
Arruda Alvim, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’). [3]
Para Moacyr Amaral Santos, prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios". [4]
Humberto Theodoro Júnior diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". [5]
Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova é resultado e não meio. Em não sendo assim, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". [6]
A amplitude da prova judiciária, porém, impõe análise de seu conceito sob duas vertentes: uma subjetiva e outra objetiva, que reúnam conjuntamente, e não isoladamente, forma, meio, atividade e resultado.
Sob o aspecto subjetivo, prova judiciária é:
a) atividade – ação que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmações (a prova é a ação realizada pelas partes). Nesse caso, diz-se que a parte produziu a prova quando, através da demonstração de algo que pretendia provar, fez aparecer circunstâncias capazes de convencerem o juiz quanto à veracidade das afirmações (ação de provar).
b) resultado – soma dos fatos produtores da convicção do juiz apurados no processo. É a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação, pelo qual pesa e estima tais elementos (a prova é o resultado da atividade das partes para o convencimento do juiz).
Sob o aspecto objetivo, prova judiciária é:
a) forma – instrumento posto à disposição dos litigantes para demonstrem a existência dos fatos alegados. Não se trata, então, da ação de provar, mas do instrumento próprio (forma definida pelo ordenamento jurídico para o conhecimento dos fatos pelo juiz). Nesse caso, diz-se que a prova é documental, testemunhal, pericial, etc.
b) meios – emanações das pessoas ou coisas, que oferecem ao julgador percepções sensíveis atinentes ao thema probandum. Assim, o conteúdo ideal dos documentos, o conteúdo ideal do depoimento das partes ou das testemunhas são meios de prova.
3. FUNÇÃO DA PROVA
Segundo Wilhelm Kisch, as conseqüências jurídicas estão associadas às afirmações sobre fatos. [7]
Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação.
As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória.
Tal atividade é de fundamental importância.
Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em considerações pelo juiz no momento de julgar, imperiosa é a demonstração de sua veracidade.
A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação.
Pode-se afirmar, portanto, que a função da prova é a de formar a convicção do julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato. [8]
4. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA
Segundo João Mendes Júnior, "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas". [9]
Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual.
Dentro dessa classificação, até hoje adotada pela universalidade do direito, cumpre definir a natureza jurídica das leis relativamente à prova.
Não obstante o respeito às outras correntes existentes [10], penso que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual [11], posto que seu escopo reside na idéia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). [12] Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". [13]
Além disso, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos". [14]
Cabe ao direito processual, portanto, regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, valendo lembrar a advertência de Liebman, para quem a identificação da natureza jurídica das leis não é uma questão topográfica. [15]
Assim, são de direito processual as normas sobre prova inseridas no Código Civil. [16]
5. PROVA EMPRESTADA
O art. 212 do CC-2002 deu a impressão de haver suprimido a possibilidade de utilização da prova emprestada em juízo, uma vez que não arrolou entre as formas de prova, como fazia o Código revogado (art. 136, inc. II), os atos processuais processados em juízo.
Trata-se, porém, de mera ilusão.
O texto vigente apenas corrigiu imprecisão até então existente.
Os atos processuais praticados em juízo, ainda que orais (como v.g., o interrogatório de uma das partes), quando transportados para outro processo o são sob a forma documental (CC-2002, art. 216). [17]
A prova emprestada, portanto, é espécie de prova documental [18] (cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está obrigado a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida).
Ainda que assim não se entenda, cumpre asseverar que o novo Código Civil ao tratar da prova não esgota todas as formas possíveis de comprovação das afirmações sobre fatos feitas em juízo. [19]
Além disso, não restou revogado o art. 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. [20]
6. PRESUNÇÕES
Repetindo o art. 136, inc. V, do Código revogado, o art. 212, inc. IV, do CC-2002 reabre a discussão acerca da presunção ser, ou não, forma de prova.
Presunção [21] é o raciocínio desenvolvido pelo magistrado. A partir do conhecimento de um fato deduz ele a existência de outro fato que lhe é desconhecido e que, normalmente, está associado ao primeiro. [22]
Partindo, então, da convicção de ocorrência de um certo fato, o juiz, por dedução lógica, infere "a existência de outro fato [23], já que, comumente, um decorre do outro ou devem, ambos acontecer simultaneamente". [24]
Esse mero raciocínio lógico, por si só, não constitui forma de prova [25], ao menos no sentido de instrumento posto à disposição dos litigantes para que demonstrem a existência dos fatos alegados. [26]
Acorrem, nesse mesmo caminho, as lições de Cândido Rangel Dinamarco: "Nenhuma presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma delas se resolve em técnica de exame das fontes probatórias, a ser realizado segundo as regras do procedimento e com a participação dos litigantes em contraditório. Todas elas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido". [27]
A presunção, portanto, não é uma forma de prova, a despeito da letra do art. 212, inciso IV, do CC-2002, que não tem o poder de alterar a natureza das coisas.
7. CONFISSÃO
Por definição legal, confissão é o fenômeno processual em que a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348). [28]
Conceitualmente, a confissão não é forma de prova (não obstante esse seja o tratamento a ela dispensado pelo CC-2002 e pelo CPC), "porque não constitui técnica para extrair de uma fonte informes sobre fatos". Ela é o próprio informe "que uma das fontes de prova fornece ao juiz (a parte – fonte ativa de prova)." [29]
Também não se pode dizer que a confissão seja um negócio jurídico como preconizam, v.g., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [30] – não obstante a legislação induza a essa conclusão ao estabelecer meios processuais para revogá-la (CC-2002, art. 214; CPC, art. 352) e o CC-2002 trate do assunto prova dentro do Livro III sob a epígrafe: dos negócios jurídicos –, posto que "não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento do pedido ou com a renúncia ao direito". [31]
7.1. Capacidade para confessar
Segundo a regra inédita do art. 213 do CC-2002, para que a confissão produza efeitos deve a parte ser capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC-2002, art. 5º). [32]
Referida regra não inova o direito probatório.
A exigência de capacidade para confessar sempre foi tida pela doutrina como elemento subjetivo da confissão [33], uma vez que "somente o capaz pode praticar validamente atos de disposição processual". [34]
7.2. Confissão e representante
Segundo o parágrafo único do art. 213 do CC-2002, a confissão feita pelo representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.
O representante de que fala a lei é o mandatário, o procurador.
A confissão do representante legal de incapaz, cujos poderes são apenas de gestão, nenhum efeito produz.
Como observa Humberto Theodoro Júnior, invocando lição de Maria Helena Diniz, "o incapaz não pode confessar nem mesmo por seu representante legal, porque a confissão só pode ser produzida por pessoa capaz e no gozo de seus direitos". [35]
A confissão efetuada pelo representante (CC-2002, art. 213) produzirá efeito desde que o instrumento de mandato expressamente outorgue poderes especiais para confessar (CPC, art. 349, parágrafo único), não sendo suficiente para tanto os poderes da cláusula ad judicia (CPC, art. 38).
Debate-se a doutrina, então, em dar adequado tratamento aos atos praticados pelo advogado em juízo que (especialmente na contestação), sem a outorga expressa de poderes para confessar (CPC, art. 38), admite como verdadeiros os fatos articulados pelo adversário, em prejuízo do representado.
Possuem referidos atos força probatória? A regra dos art. 213 parágrafo único do CC-2002 c/c a do art. 349, parágrafo único do CPC impede a produção de efeitos?
Sob a visão literal dos dispositivos legais mencionados, a resposta às indagações acima seria a de que nenhum efeito produz a confissão feita por mandatário sem poderes especiais expressos.
Contudo, não se pode negar efeitos ao reconhecimento de fatos pelo mandatário.
O que deixa de ocorrer, apenas, é o que se convencionou chamar de prova plena.
O juiz apreciará a declaração dando-lhe valor relativo.
Segundo Pestana de Aguiar o reconhecimento de fatos feito pelo mandatário judicial não deve ser classificado como confissão, mas como admissão.
Essa admissão produz "presunção relativa contra a parte, através da palavra de seu patrono" e adquire caráter decisivo. Ou seja, "a admissão do advogado do réu ou do autor possui efeito decisivo no processo". [36]
7.3. Irrevogabilidade da confissão
Ao ditar que a confissão é irrevogável [37], mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação, o art. 214 do CC-2002 modificou em parte o art. 352 do CPC, na medida em que:
a) corrige defeito de redação do dispositivo processual que menciona que a confissão pode ser revogada pelos vícios de consentimento que nomina.
A confissão é irrevogável.
A possibilidade que se abre de subtrair-lhe os efeitos relaciona-se com a invalidade, abrindo-se oportunidade à anulação, e não à revogação. [38]
b) restringe a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de erro, unicamente ao erro de fato.
O erro de direito, então, não enseja mais a anulação da confissão. E é "compreensível que assim seja, porquanto a confissão é meio de prova e não negócio jurídico; a ela, portanto, só interessa o aspecto fático revelado pelo confitente. Pouco importa que, psicologicamente, a parte tenha revelado certo fato porque tinha errônea noção de sua situação jurídica. O que vale para o direito, na espécie, é o fato em si, já que, na técnica das provas, ‘quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos’". [39]
c) elimina a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de dolo.
A eliminação do dolo como hipótese ensejadora de anulação da confissão deve-se ao fato de que referido vício não compromete a vontade da parte em revelar a verdade.
O dolo importa em astúcia que leva "a parte a confessar fato contrário a seu interesse, mas não necessariamente inverídico. Assim, mesmo ilaqueado no tocante a conveniência prática de confessar, a confissão permanecerá como meio revelador da verdade do fato narrado pela parte. O que importa é a veracidade e não o motivo pelo qual a parte confessou". [40]
Críticas a parte, os instrumentos processuais adequados para o interessado fazer valer o seu direito de invalidar a confissão continuam ditados pelo art. 352 do CPC: a) ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita a confissão; b) ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constituir o único fundamento.
8. DOCUMENTOS
Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Qualquer representação material histórica de um fato é documento (v.g., um escrito, uma fotografia, um CD, fitas, etc.), ex vi dos arts. 383 do CPC e 225 do CC-2002. [41]
Instrumento, gênero da espécie documento, é o escrito que compõe a própria essência de determinado ato jurídico, destinado a fazer prova solene da celebração deste.
8.1. Cópias autenticadas
De acordo com a primeira parte do caput do art. 223 do CC-2002, a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade.
Referida norma está em consonância com o disposto no art. 830 da CLT e com a jurisprudência atual, que preconizam a aceitação, para prova, do documento oferecido através de cópia, desde que conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal ou notário. [42]
Como o artigo 223 do novo Código (embora faça referência a cópias autenticadas) não recusa valor probatório para cópias não-autenticadas, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial dominante segundo o qual, mesmo sem autenticação possuem força probatória os documentos cuja: a) conferência com o original foi efetuado pelo adversário (CPC, art. 383); b) impugnação não se refere à autenticidade – conteúdo (OJ n. 34 da SBDI-1 do TST) [43]; c) apresentados por pessoa jurídica de direito público (Lei n. 10.522/2002, art. 24; OJ n. 130 da SBDI-1 do TST). [44]
Sendo impugnada a autenticidade da cópia conferida por tabelião de notas, deverá ser exibido o original (CC-2002, art. 223, caput, segunda parte), o mesmo devendo se dar em relação às copias não-autenticadas, quando impugnado o seu conteúdo.
Cessa, portanto, a presunção relativa de conformidade da cópia se restar impugnada sua autenticidade – em seu conteúdo – (CC-2002, art. 225), cabendo à parte que produziu o documento nos autos exibir o original, sob cominação de subtração de sua força probatória.
8.2. Documento eletrônico
Segundo o art. 225 do CC-2002, as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
Referido dispositivo legal amplia o espectro da regra disposta no art. 383 do CPC [45] e o modifica em parte.
a) Documento eletrônico como prova
O art. 225 do CC-2002 amplia o espectro da regra do art. 383 do CPC na medida em que atribui força probatória também ao documento eletrônico, assim considerado "todo documento gerado, transmitido ou armazenado em ambiente digital". [46]
A evolução da ciência, especialmente na comunicação e na informática, demonstra quanto insuficientes são as regras legais relativas à documentação e autenticação de atos e negócios jurídicos.
Como ressalta Miguel P. Neto, as informações dispostas na internet devem ser "foco do ordenamento jurídico vigente, que se deve adequar à nova forma de comunicação e regrar as relações jurídicas desta advindas, não só no que tange ao direito material, mas à segurança jurídica e à pacificação social, a propiciar a satisfação dos direitos" [47]
Não é mais admissível, então, "que o conceito de documento particular autêntico fique restrito às escrituras com assinatura autógrafa do declarante. Os computadores e a internet absorveram a imensa maioria das operações bancárias e seu emprego generalizou-se no comércio internacional. Os mais significativos negócios, no plano empresarial, se ajustam e se executam por via eletrônica, sem assinatura manual alguma das partes". [48]
b) Eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas
O art. 225 do CC-2002 modifica a regra do art. 383 do CPC na medida em que, diferentemente deste, que exigia expressa concordância, condiciona a eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas à não-impugnação pela parte contra quem o documento foi produzido.
Referida norma, contudo, não deve ser tomada em sua literalidade.
Não basta simplesmente impugnar o documento para anular a sua força probatória.
A impugnação simplesmente desencadeará um procedimento probatório (perícia) a fim de avaliar a idoneidade da reprodução fotográfica, cinematográfica, fonográfica, mecânica ou eletrônica. Incumbirá ao perito, no caso, "verificar a ausência de montagens ou cortes, ou o emprego de qualquer artifício para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas". [49]
No caso do documento eletrônico, o grande problema ainda a ser resolvido diz respeito à segurança quanto à identificação do autor e à autenticidade do conteúdo.
Assegurados esses dados, bem como a tempestividade, deve-se atribuir força probatória aos registros eletrônicos, não produzindo qualquer efeito a impugnação a eles dirigida.
Os mecanismos até então desenvolvidos para garantir a inalterabilidade dos registros e a identificação do emitente são, respectivamente, a certificação digital e a assinatura digital. [50] Esses dois mecanismos são realizados através de sistemas de criptografia, que transformam o conteúdo da informação transmitida "em um código cifrado, só entendido pelas partes interessadas". [51]
A Medida Provisória n. 2.200, de 24-8-2001 instituiu a infra-estrutura de chaves públicas, visando garantir a autenticidade de documentos eletrônicos, mediante certificação digital e assinatura digital, "possibilitando vislumbrar em um futuro próximo, certa estabilidade aos documentos transmitidos (e contidos) por computadores e, via de conseqüência, autorizando o seu uso como meio de prova confiável, protegida de fraudes e erros normais nas transmissões de dados". [52]
8.3. Livros e fichas dos empresários e sociedades
De acordo com o art. 226 do CC-2002, os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
A escrituração mercantil sempre valeu contra o empresário e, em algumas situações, também em seu favor, ex vi do art. 379 do CPC.
As inovações trazidas pela disciplina do art. 226 do CC-2002, então, são:
a) a força probatória da escrituração mercantil, não limitada aos livros obrigatórios, abrange todos os empresários (CC-2002, art. 966) e todas as sociedades, ainda que não tenham por escopo atividade lucrativa.
b) a utilização da escrituração mercantil em benefício próprio constitui mero início de prova, que necessariamente tem de ser corroborado por outros elementos.