9. TESTEMUNHAS
Testemunha é toda a pessoa que, pelos sentidos, tomou conhecimento de algum fato.
9.1. Prova exclusivamente testemunhal
Segundo a regra do art. 227 do CC-2002 (idêntica à do art. 401 do CPC):
a) salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados (caput).
b) qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito (parágrafo único).
A restrição legal à prova exclusivamente testemunhal, herança do Direito Romano "à época do fenômeno conhecido por decadência dos costumes" [53], refere-se à prova da existência ou inexistência do negócio jurídico.
Os fatos relacionados com esse mesmo negócio podem ser provados por qualquer forma. Restam excluídas, também, das restrições probatórias do art. 227, a "atividade de interpretação do negócio jurídico, que pode socorrer-se de prova testemunhal, com liberdade e amplitude". [54]
A restrição prevista no art. 227 do CC-2002 não se impõe no âmbito trabalhista.
O contrato de trabalho, além de não ter um valor preestabelecido, não possui forma solene [55] e pode decorrer até mesmo de ajuste tácito (CLT, arts. 442 e 443), sendo possível comprovar a sua existência por qualquer forma de prova. [56]
9.2. Pessoas não admitidas como testemunhas
É criticável toda e qualquer restrição ao testemunho.
A valoração das informações prestadas em juízo, bem como da capacidade de isenção daquele que testemunha, deveria caber exclusivamente ao juiz, e não à lei.
De qualquer sorte, o art. 228 do CC-2002, ao relacionar pessoas que não podem ser admitidas como testemunha, não ab-rogou nem derrogou os artigos 405 do CPC [57] e 829 da CLT.
Dessa forma, salvo se incapaz, impedido ou suspeito e, ressalvada a hipótese do art. 406 do CPC, toda pessoa é obrigada a testemunhar sobre os fatos que são do seu conhecimento e que interessam à solução da causa.
Os incisos I a V do art. 228 do CC-2002 nada inovam e pouco acrescentam aos dispositivos legais já existentes, porquanto correspondem, respectivamente, ao § 1º, incisos III, II e IV, ao § 3º, inciso IV e ao § 2º, inciso I, do art. 405 do CPC.
A inovação trazida pelo art. 228 do novo Código está no seu parágrafo único ("Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo"), que altera, por acréscimo, o § 4º do art. 405 do CPC.
O § 4º, do art. 405, do CPC, que permite ao juiz, julgando estritamente necessário, tomar o depoimento de pessoas impedidas e suspeitas, resta agora acrescido da possibilidade concedida ao juiz de ouvir, também, os incapazes, quando referente a fatos que só eles conheçam. [58]
Notas
01. Prova (probatio), vocábulo derivado do latim probare, no seu sentido comum, significa ensaio, exame, verificação, reconhecimento por experiência, aceitação, aprovação, demonstração.
02. "En su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demonstrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación" (COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 215).
03. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: RT, 1996, v. 2, p. 399.
04. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 11.
05. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 381-2.
06. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 22.
07. KISCH, Wilhelm. Elementos de Derecho Procesal. 2. ed. Madri: Prieto Castro, 1944, p. 196.
08. A prova, em direito processual, "assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, e dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, convencer o Estado-Juiz da validade das proposições, objeto de impugnações, feitas no processo" (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 64).
09. Apud. MILHOMENS, Jônatan. A Prova no Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 56.
10. Cinco, então, são as correntes: a) a primeira sustenta que a natureza das leis é de direito material (Salvatore Satta, Francesco Carnelutti); b) a segunda lhe dá a natureza de direito processual (Emilio Betti, Giuseppe Chiovenda, Carlos Lessona, Eduardo Juan Couture, Pontes de Miranda, Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco); c) a terceira diz que a natureza das leis sobre a prova é mista (Clóvis Beviláqua, João Monteiro, Moacyr Amaral Santos); d) a quarta classifica algumas normas como de direito material e outras de direito processual; e e) a quinta lhe atribui natureza especial.
11. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 29.
12. Como bem assevera Pestana de Aguiar, o CPC vigente conquistou "para si toda grandiosa regulamentação geral do tema no empenho de torná-lo, em sua ratio essendi, submisso a um só regime legal, e, desse modo, sob a primazia do direito processual" (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5).
13. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 153.
14. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1977, p. 3).
15. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 150.
16. Não obstante isso, a disciplina do Código Civil a respeito de prova não pode ser interpretada "como revogação parcial das regras mais minuciosas da lei processual. A lei material procurou limitar-se ao aspecto substancial da prova, ou seja, daquilo que, em regra, deve influir sobre o regime dos negócios jurídicos" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 385-6).
17. "É correto afirmar que os autos judiciais são fontes públicas de informação e que, portanto, são documentos públicos as peças extraídas pelo escrivão que, nessas condições, podem ser utilizadas em outro processo, na categoria de prova documental" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 448).
18. Segundo Ada Pellegrini Grinover, prova emprestada é "aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto" (GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1996, p. 62).
19. "No elenco dos meios de prova que o art. 212 do Código Civil apresenta não há uma ordem de preferência ou grau de importância. Nem ali se esgotam os meios possíveis de comprovação dos negócios jurídicos em juízo. O fundamental é que o magistrado firme a sua convicção em elementos objetivos, constantes nos autos, não importando se o estado de certeza baseou-se na prova literal ou testemunhal, no laudo pericial ou em qualquer outro recurso. Além disto, é importante que apresente os fundamentos fáticos e jurídicos de sua convicção" (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 593).
20. Como ressalta Humberto Theodoro Júnior, o fato de o novo Código não ter repetido a previsão do anterior relativa à prova emprestada, "não quer dizer que não se possa mais recorrer a esse tipo de prova, mesmo porque os atos processados em juízo são sempre passíveis de informação por meio de prova documental. Continua esse tipo de prova enquadrável entre os moralmente legítimos, embora não elencados no art. 212 do Código novo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 396).
21. "Originário do latim praesumptio, o vocábulo presunção significa, na terminologia jurídica, a dedução, a inferência que se extrai de um fato conhecido para se admitir como verdadeira a existência de um outro ignorado" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 387).
22. Art. 1.349 do Código Civil francês: "Lês présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’um fait connu à um fait inconnu".
Art. 2.727 do Código Civil italiano: "Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (Cod. Proc. Civ. 115).
23. "Presunção é recurso técnico de lógica formal, utilizado pelo espírito, a fim de alcançar a verdade operacional. O ponto de partida é a necessidade de se conhecer determinado fato que não se revela diretamente ao sujeito cognoscente. Este, em sua pesquisa, apura alguns dados que não fornecem a certeza do conhecimento, mas apenas indicam a verdade provável. Presunção, por conseguinte, vem a ser o raciocínio lógico que, partindo de um fato conhecido, toma-se por verdadeiro outro, desconhecido, mas que revela íntima conexão com ele. Emprega-se a presunção em raciocínios quando não se consegue apurar diretamente o fato verdadeiro. O conhecimento por presunção se faz por probabilidade, pelo que encerra sempre um coeficiente de dúvida" (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 603).
24. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 134-5.
25. "A presunção é mais um tipo de raciocínio do que propriamente um meio de prova. Com ela pode-se chegar a uma idéia acerca de determinado fato sem que este seja diretamente demonstrado" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 404).
26. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 387; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 138; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. In. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual – 1ª Série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 57.
27. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 124.
28. Art. 2.730 do Código Civil italiano: "La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte".
Art. 352º do Código Civil português. "Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária".
29. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 621.
30. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 326.
31. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 622.
Nesse sentido, ainda, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426.
32. Não produz efeito, portanto, confissão dos absolutamente (CC-2002, art. 3º) e dos relativamente incapazes (CC-2002, art. 4º).
33. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 99; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 243.
34. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 333.
35. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 425.
36. PESTANA DE AGUIAR SILVA, José Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 132-3.
37. A irrevogabilidade da confissão significa "dizer que não é dado a quem confessa um fato relevante para a solução do litígio, arrepender-se da informação dada, ou reconsiderar a versão fática nela contida. Não tem ele o direito de contestar a própria confissão" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426).
38. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, t. IV, p. 330.
39. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 427.
40. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 428.
41. "Documento, como fonte de prova, é todo ser composto de uma ou mais superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir idéias e demonstrar a ocorrência de fatos. Esses símbolos serão letras, palavras e frases, algarismos e números, imagens ou sons e registros magnéticos em geral; o que há em comum entre eles é que sempre expressam, idéias de uma pessoa, a serem captadas e interpretadas por outras" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 564).
42. Não obstante a restrição imposta na parte final do art. 830 da CLT (cópia conferida pelo juiz ou Tribunal), pacífico é o entendimento de que a conferência feita por notário possui a mesma eficácia. Como ressalta Manoel Antonio Teixeira Filho, a exigência de conferência pelo juiz ou Tribunal se tornou impraticável nos tempos atuais, decorrente da avassaladora pletora de ações. Sensíveis a isso, então, "doutrina e jurisprudência, em passo acertado, puseram-se a reconhecer validade às cópias (ou fotocópias) autenticadas por tabelião" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Provas – Curso de Processo do Trabalho – Perguntas e Respostas sobre Assuntos Polêmicos em Opúsculos Específicos. São Paulo: LTr, 1997, v. 6, p. 32-3).
43. OJ n. 34 – SBDI-1: "Documento comum às partes (instrumento normativo ou sentença normativa), cujo conteúdo não é impugnado. Validade mesmo em fotocópia não autenticada".
44. OJ n. 130 – SBDI-1: Autenticação. Pessoa jurídica de direito público. Dispensada. Medida Provisória n. 1360, de 12.03.1996. "São válidos os documentos apresentados, por pessoa jurídica de direito público, em fotocópia não autenticada, posteriormente à edição da Medida Provisória n. 1360/1996 e suas reedições".
45. CPC, art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
46. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 371.
47. Apud. (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 366).
48. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 496.
49. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 517.
50. "Com o recurso da assinatura digital, ‘o destinatário poderá ter certeza quase absoluta de que a mensagem é mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que não foi nem minimamente alterada e que outros não podem decifrá-la" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 498).
51. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 372.
52. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. II, p. 32.
53. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 601.
54. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 532.
55. Salvo situações específicas como v.g., o contrato temporário da Lei n. 6.019/74.
56. Nesse sentido, aliás, a lição de Manoel Antonio Teixeira Filho: "Em matéria de prova da existência de uma relação de emprego a via testemunhal deve, pois, ser amplamente admitida" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Aprova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 333).
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. A disposição presente no artigo 401, do CPC, quanto a admitir-se a produção de prova exclusivamente testemunhal somente nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados, não encontra respaldo no ordenamento processual trabalhista, a conformar a hipótese de violação de literal disposição de lei, na forma do artigo 485, inciso V, do CPC (TRT-RS-AR-07190.000/99-2/1999, 2ª SDI, Rel. Juiz. João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Julg. 19-3-2001).
57. Em sentido contrário NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 602.
58. Paulo Nader entende que a nova disposição legal permite ouvir unicamente o menor de 16 anos. Segundo ele, a aplicação da nova lei "dependerá da acuidade do juiz ao examinar da conveniência do depoimento. Pode ser que o desenrolar do processo tenha evidenciado a necessidade de se ouvir alguém em uma daquelas condições, excetuadas as pessoas que se encontrem nas hipóteses dos incisos II e III, por motivos óbvios" (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 602).