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A moralidade administrativa e sua densificação

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Agenda 27/09/2003 às 00:00

IV. SÍNTESE CONCLUSIVA

I. Os princípios são proposições básicas, verdadeiros alicerces do sistema jurídico, sendo utilizados para limitar e direcionar sua aplicação.

II. Os princípios são estruturados a partir de um processo indutivo, o qual, por meio de um método de generalização crescente, permitirá que a análise de preceptivos específicos conduza à densificação dos princípios gerais que os informam.

III. Os princípios não são meros complementos das regras, devendo ser vistos como formas de expressão da própria norma, a qual é subdividida em regras e princípios.

IV. Em razão de seu caráter normativo, a exemplo das regras, é imperativa a observância dos princípios.

V. De acordo com o princípio da juridicidade, a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita - com contornos superpostos à regra - passando a compreender regras e princípios.

VI. O princípio da moralidade é um elemento primordial do princípio da juridicidade.

VII. Moral é noção de natureza universal, variando em conformidade com o tempo, o local e os mentores de sua concepção, terminando por condensar os valores subjacentes a determinado grupamento.

VIII. A moral comum se distingue da moralidade administrativa na medida em que esta é retirada dos valores subjacentes à Administração Pública.

IX. A moralidade administrativa coexiste com a legalidade, não sendo mero apêndice desta.

X. O princípio da moralidade administrativa atua como um mecanismo aglutinador, extraindo o sumo de todos os princípios regentes da atividade estatal e condensando-os em standards.

XI. Os atos administrativos, além de estarem em consonância com a lei, devem apresentar conformidade com a moralidade administrativa, sendo necessária a existência de uma relação harmônica entre a situação fática, a intenção do agente e o ato praticado, analisando-se no contexto deste a motivação declinada e a finalidade almejada.


NOTAS

01. Teoria Geral do Direito e do Estado, trad. de Luis Carlos Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998.

02. Na lição de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramon Fernández (in Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 2ª ed., Madrid: Editora Civitas, 1978, p. 63), "la expresión ''principios generales del Derecho'', empleada un tanto intuitivamente por el artículo 6 CC en su primeira redacción (hoy artículo 1º - 4), y más tarde generalizada en casi todos los países, es muy certera para indicar su verdadero contenido. Al decir que se trata de ''principios'' se está precisando su caráter básico, en sentido ontológico, no sólo lógico, como soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento, al que por ello prestan todo su sentido. Son ''generales'' por lo mismo, porque trascienden de un precepto concreto y organizam y dan sentido a muchos, y a la vez, porque no deben confundirse con apreciaciones singulares y particulares que pudieran expresar la exigencia de uma supuesta ''justicia del caso concreto'' y mucho menos con opiniones subjetivas del intérprete; lo general, lo comunitario, es lo propio del mundo jurídico, aunque por supuesto, el primero de los valores comunitarios, más aún, el fin propio de todos ellos, sea justamente la libertad humana. Pero son, finalmente, principios ''del Derecho'', esto es, como va hemos notado, fórmulas técnicas del mundo jurídico y no simples criterios morales, o menos aún, las famosas buenas intenciones o vagas o imprecisas directivas.

03. O art. 12 das disposições preliminares do Código Civil italiano assim dispõe: "se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa, devem-se levar em conta disposições que regulem casos semelhantes ou matérias análogas; se o caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado". (grifo nosso).

04. Giorgio Del Vecchio, Les Principes Généraux de Droit, apud Recueil d’Études Sur Les Sources du Droit em l’Honneur de Francoise Geny, vol. II, Paris: Éditions Sirey, p. 69.

05. Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa.

06. Manual de Direito Constitucional, tomo 1, 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 198.

07. Cf. Margarita Beladiez Rojo, Los Principios Jurídicos, Madrid: Tecnos, 1994, p. 75 e ss.

08. Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasília: UNB, 1989, pp. 158/159.

09. Neste sentido: Norberto Bobbio, op. cit., pp. 158/159.

10. Neste sentido: Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachussets: Harvard University Press, 1980 e Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

11. Taking Rights Seriously, Massachussets: Harvard University Press, 1980, p. 24.

12. Teoria de los Derechos Fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 86 e seguintes.

13. A afirmação de que os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus resulta do fato de não veicularem mandados definitivos. Assim, o comando que deles inicialmente deflui pode ser afastado por razões opostas, sendo que a solução deste conflito não é identificada a priori, variando gradativamente conforme os valores em jogo no caso concreto.

14. Nas palavras de Alexy (in Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Dirreito Democrático, trad. por Luíz Afonso Heck, RDA nº217/75), "princípios e ponderações são dois lados do mesmo objeto. Um é do tipo téorico-normativo, o outro, metodológico. Quem efetua ponderações no direito pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a estrutura de princípios e quem classifica normas como princípios deve chegar a ponderações. A discussão sobre a teoria dos princípios é, com isso, essencialmente, uma discussão sobre ponderação".

15. Teoria... , p. 89.

16. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 1.086.

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17. A cunhagem do termo deve-se a Merkl, o qual incluía sob o signo do princípio da juridicidade todo o ordenamento jurídico, abrangendo os regulamentos, os princípios gerais, os costumes etc; tendo reservado a nomenclatura de princípio da legalidade unicamente à lei em sentido formal (Cf. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramon Fernández, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 2ª ed., Madrid, Editora Civitas, 1978, p. 251).

18. Op. cit., p. 239.

19. Controle Jurisdicional da Administração Pública, 1ª ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 24.

20. Moralidade Administrativa: Do Conceito à Efetivação, RDA nº 190/1.

21. A Regra Moral nas Obrigações Civis, trad. da 3ª ed. francesa por Osório de Oliveira, Campinas: Bookseller, 2000, p. 24.

22. Art. 227, caput, da CR/88.

23. Art. 3º, I, da CR/88.

24. Cf. Ripert, op. cit., p., 27. Citando a lição de Gény, aponta o jurista uma diferença de caráter entre a regra moral e a regra jurídica: "a regra moral torna-se regra jurídica ''graças a uma injunção mais energética e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir".

25. Nas palavras do filósofo André Comte-Sponville (in Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, trad. de Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 73/74), "quando a lei é injusta, é justo combatê-la - e pode ser justo às vezes violá-la"..."Sócrates, condenado injustamente, recusou a salvação que lhe propunham pela fuga, preferindo morrer respeitando as leis, dizia ele, a viver transgredindo-as. Era levar longe demais o amor à justiça, parece-me, ou antes, confundi-la erroneamente com a legalidade"...."Lei é lei dizia eu, seja justa ou não; nenhuma democracia, nenhuma república seria possível se apenas obedecessemos às leis que aprovamos. Sim. Mas nenhuma seria aceitável se fosse necessário, por obediência, renunciar à justiça ou tolerar o intolerável. Questão de grau, que não se pode resolver de uma vez por todas. É o domínio da casuística, exatamente no bom sentido do termo. Às vezes é necessário entrar na luta clandestina, às vezes obedecer ou desobedecer tranqüilamente... O desejável é, evidentemente, que leis e justiça caminhem no mesmo sentido, e é nisso que cada um, enquanto cidadão, tem a obrigação moral de se empenhar".

26. Ripert (op. cit., p. 74), a partir da análise da jurisprudência francesa do início do século XX, elenca os seguintes mandamentos de preservação da moral: "não disporás da vida, do corpo e da liberdade do teu próximo para fins inúteis; tu próprio respeitarás a tua vida e o teu corpo; não procurarás tirar proveito do teu deboche ou de outrem; não enriquecerás injustamente pelo jogo ou pelo azar, por astúcia ou pela força ou por embuste, mesmo quando este não seja punível; não farás por interesse o que deves fazer por dever; não estipularás remuneração por atos que não devam ser pagos; não obterás por dinheiro uma impunidade culpável".

27. Recueil Sirey, 1914, 8ª ed., p. 435 e ss.

28. Précis... , p. 455.

29. Précis... , p. 439.

30. Moralidade Administrativa, RDA nº 25/457.

31. Droit Administratif, 9ª ed., Paris: Éditions Sirey, 1963, p. 489.

32. Droit Administratif, 5ª ed., Paris: Présses Universitaires de France, 1973, p. 610.

33. Moralidade Administrativa, RDA nº 25/459.

34. No mesmo sentido: Marcelo Figueiredo, O Controle da Moralidade na Constituição, 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 138.

35. Vide STF, RE nº 160.381-SP, rel. Min. Marco Aurélio, RTJ nº 153/1030.

36. Art. 3º, I, da CR/88.

37. Art. 55, II e § 1º, da CR/88.

38. Art. 85, V, da CR/88.

39. Arts. 129, III, da CR/88 e 25, III, "b", da Lei nº 8.625/93.

40. Na lição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (O Princípio da Moralidade Administrativa, 2ª ed., São Paulo: Genesis Editora, 1993, p 20) "a qualidade moral de um ato não deixa de ser para o hermeneuta de fácil constatação. A leitura da norma em face do ato, a eficácia do ato conforme o fato, levam ao conhecimento das situações criadas e das relações estabelecidas. As distorções ficam evidentes. A intenção fica ou não fica clara. O ato afronta ou não à ordem jurídica." Quanto à situação fática, esclarece que "o fato imaginado, fantasioso, inventado, possivelmente criado, irrelevante para a sociedade, que não exterioriza acontecimento concreto, de gênese e fins políticos, estranho às formas aconselhadas pelo direito, tal fato só pode germinar reflexos não morais na ordem jurídica" (pp. 56/57).

41. O administrador público deve "servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer." (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, T. II, Rio: Forense, 1970, p. 684).

42. Cf. Diogo Figueiredo Moreira Neto, op. cit. pp. 11/13.

43. TJSP, 4ª CC., AP nº 186.613-1/0, rel. Des. Alves Braga, j. em 24.06.93, RT nº 702/71.

44. TJSP, 7ª CC, AP nº 145.916-1/2, rel. Des. Campos Mello, j. em 26.06.91, RT nº 673/61.

45. TJSP, 6ª CC, AP nº 193.482-1/7, rel. Des. Leite Cintra, j. em 09.12.93, RT nº 706/63.

46. TJMG, 4ª CC, Ap. nº 1.039/7, rel. Des. Alves de Mello, j. em 29.12.92, RT nº 699/140.

47. STJ, 1ª., REsp. nº 37.275-5, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 15.09.93, RSTJ nº 53/322.

48. STJ, 1ª T., REsp. nº 21.156-0, rel. Min. Mílton Pereira, j. em 19.09.94, RSTJ nº 73/192.

49. STJ, 6ª T., REsp. nº 79.961, rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 29.04.97, RSTJ nº 97/405.

50. STF, Pleno, MS nº 1748-1, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 14.04.94, DJ de 10.06.94.

51. STF, 2ª T, RE nº 206.889-6, rel. Min. Carlos Velloso, j em 25.03.97, DJ de 13.06.97.

52. STF, 1ª T., RE nº 170.768-2, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 26.03.99, DJ de 13.08.99.


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Sobre o autor
Emerson Garcia

Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 86, 27 set. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4283. Acesso em: 30 abr. 2024.

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