Resumo: O princípio clássico da obrigatoriedade dos contratos representa a força vinculante da relação contratual, sendo controvertido o seu fundamento. Na obra Contrato como promessa, o autor Charles Fried afirma que o referido fundamento seria o princípio moral da promessa, em virtude da confiança gerada entre as partes e no valor da palavra empenhada. Tendo escrito a obra num contexto liberal, Charles Fried exalta os princípios contratuais clássicos, especialmente a autonomia da vontade e a liberdade contratual, defendendo uma postura “correta” das partes, por terem se obrigado a cumprir determinado compromisso. Contudo, resta claro que o Direito difere da Moral simplesmente, não podendo o fundamento da obrigatoriedade consistir em um valor subjetivo e relativo, sob pena de gerar insegurança nas relações contratuais. Além disso, a Moral muda através do tempo, de acordo com o local e o contexto histórico. Desta forma, o fundamento da obrigatoriedade deve ser encontrado objetivamente, sendo um conjunto de fatores: a lei, a confiança gerada, a sanção pelo descumprimento, dentre outros.
Palavras-chave: Moral, Direito, contrato, obrigação, cumprimento.
I - Introdução
O princípio da obrigatoriedade dos contratos é clássico, representando a força vinculante da convenção das partes. É estritamente ligado aos demais princípios clássicos: autonomia da vontade e liberdade contratual, segundo os quais as partes têm ampla liberdade para definir os termos do contrato, bem como a possibilidade de anuir ou não aos mesmos.
Este princípio considera irreversível a manifestação da vontade através da palavra, sendo as partes obrigadas ao cumprimento daquilo que elas mesmas escolheram em prol da segurança jurídica das relações contratuais.
O presente estudo tem por objetivo analisar o fundamento de tal obrigatoriedade, criticando o entendimento expresso por Charles Fried de que este alicerce seria o princípio moral da promessa. Será estudada, resumidamente, a diferença entre Direito e Moral, bem como as soluções encontradas pela doutrina moderna para explicar o princípio da obrigatoriedade.
II – O Fundamento da obrigatoriedade do contrato
Muito se discute acerca do fundamento da obrigatoriedade das avenças contratuais. Numa definição bem simples, o contrato é um negócio jurídico onde as partes, através da manifestação de vontade, disciplinam determinados efeitos, buscando promover seus interesses.
Na obra “Contrato como promessa” o autor Charles Fried afirma ter o Direito contratual uma base moral, consubstanciada no princípio da promessa. O Direito contratual, então, se fundaria na instituição moral primitiva do prometer. Este autor explica a relação contratual no contexto do liberalismo econômico, onde a autonomia da vontade é a máxima expressão da liberdade de um indivíduo.
Desta forma, se o indivíduo decide livremente comprometer-se a realizar algo e faz uma promessa, gera legítimas expectativas na outra parte, devendo ser a mesma, portanto, cumprida. Expressão do princípio “pacta sunt servanda”, sendo o contrato lei entre as partes.
Em seu livro o autor parece considerar que a fidelidade à palavra dada é algo sacramentado e atemporal, tratando-se de uma verdade moral que independe de moda e preferência. O autor apresenta, ainda, várias críticas de outros estudiosos ao princípio da promessa, segundo as quais o Direito Contratual tem inúmeras bases, não sendo proveitosa a tentativa de se delimitar um princípio contratual central ou unificador, principalmente baseado na promessa.
Segundo tais críticas, as promessas contratuais são cumpridas por diversos motivos: por força de lei, pelo princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, pelo princípio da confiança, dentre outros, não sendo a vontade suficiente para vincular a si mesma.
O Autor procura demonstrar, contrapondo-se às críticas, que a concepção do contrato como promessa “é a sua versão clássica do contrato, proposta pela teoria da vontade e implícita na asserção de que o contrato fornece um fundamento de obrigação distinto e forçoso” (Fried, 2008, p. 7). Segundo Charles Fried:
É princípio primordial da moral política liberal termos segurança em relação àquilo que nos pertence, para que nossa pessoa e nossas propriedades não estejam sujeitas a exploração por parte de outrem, e para que a partir de uma base segura possamos expressar nossa vontade e empregar nossas potencialidades no mundo. [...] a moral exige que respeitemos a pessoa e a propriedade alheias, deixando-as livres para organizar sua vida. (Fried, 2008, p. 9)
O autor afirma que a promessa é uma comunicação, em geral verbal, sendo mais do que relatar com sinceridade a intenção atual, pois a pessoa pode estar livre para mudar de idéia, mas não para quebrar uma promessa.
Charles Fried fundamenta que o princípio da promessa é fundado no ideal liberal, que faz a distinção entre o que é o bem, que pertence à esfera das aspirações e o que é correto, que estabelece os termos e limites dentro dos quais os indivíduos se esforçam. O ideal liberal, nesta visão, permite que os indivíduos tornem-se proprietários daquilo que conseguem, legando aos mesmos, também, os fracassos e responsabilidades por seus autos, independentemente de compartilharem ou não sua fortuna ou esperarem ajuda quando fracassarem.
Através da manifestação da vontade, o indivíduo possuiria uma gama praticamente infinita de possibilidades para o próprio desenvolvimento, limitadas apenas pela existência de outro indivíduo na relação. As demais pessoas não podem ser “utilizadas” para consecução dos interesses de outrem por não estarem à disposição deste, haja vista que possuem, igualmente, autoconsciência e autodeterminação. Mas ninguém pode desenvolver-se sozinho. A saída para tanto, segundo o Autor, foi a “descoberta moral de que os homens livres podem mesmo assim servir livremente aos objetivos uns dos outros”, (Fried, 2008, p. 10) através de uma relação de confiança e expectativas, sendo o instrumento que confere forma mais nítida e palpável à confiança a promessa.
O autor reconhece, contudo, que o “poder” conferido pela promessa à parte é um poder moral. Mas afirma também que a moral encontra-se além da vontade particular, sendo que, quando se promete alguma coisa, transforma-se em moralmente obrigatório o que antes era uma escolha moralmente neutra.
Mas o que seria a promessa, que tem esse poder de transformar uma escolha neutra em obrigatória? Charles Fried afirma ser a promessa uma comunicação, em geral verbal, conferindo conteúdo moral a uma potencialidade, pois a ação se dará em momento futuro, o que gera a confiança.
Uma promessa suscita confiança, portanto, nas ações futuras, não apenas na intenção ou sinceridade do momento em que é feita. Desta forma, o ato de comprometer-se é maior do que simplesmente a declaração sincera, possuindo uma força que vem do reconhecimento de que as promessas têm eficácia em geral. As convenções feitas pelos indivíduos são marcadas pelas regras que eles mesmos criam para si, havendo o reconhecimento de que são válidas para aquela relação, o que confere força normativa às mesmas entre estas partes. Como exemplo, Charles Fried afirma que:
A ação dos jogadores é definida por um sistema de regras – às vezes bastante vagas e informais, outras vezes complexas e codificadas. Essas regras se aplicam unicamente aos jogadores, isto é, às pessoas que as invocaram. São uma invenção humana, e suas conseqüências [...] somente podem ser entendidas em termos das regras. Os jogadores podem ter diversos motivos para jogar (lucro, diversão e até mesmo um sentimento de dever para com os colegas jogadores que precisem de mais participantes). Podem ser julgados de várias maneiras – podem ser considerados talentosos, imaginativos, ousados, honestos ou desonestos -, mas estas avaliações e motivações somente podem ser entendidas no contexto do jogo. Por exemplo, só se pode trapacear violando regras com as quais se finge concordar. (Fried, 2008, p.15)
Percebe-se neste exemplo, a caracterização nítida dos princípios contratuais clássicos: que o contrato faz lei entre as partes, que os seus efeitos são relativos apenas às partes e que as partes têm liberdade para fixarem seus limites.
O grande dilema de Charles Fried consiste em determinar como transformar em não opcional uma conduta que geralmente seria opcional, ou seja, como restringir a autonomia individual. Ele descobriu que o interesse individual, ou as considerações utilitárias, não são suficientes para sustentar a convenção, pois o promitente pode não estar mais interessado em cumpri-la quando chegar o momento, se ela se mostrar inconveniente ou onerosa.
Na obrigação moral, o cumprimento da promessa não se baseia em argumentos de utilidade, e sim no respeito à autonomia individual e na confiança. Desta forma, um indivíduo estaria moralmente obrigado a cumprir suas promessas porque intencionalmente invocou uma convenção cuja função é fornecer a base para que outra pessoa espere o desempenho prometido. É uma expressão do princípio Kantiano de confiança e respeito, em que cada um age de forma que sua ação possa ser universalizada.
Nos casos de descumprimento da promessa, o indivíduo responsável deverá entregar o equivalente do desempenho prometido, medindo-se o ressarcimento pela expectativa gerada. Percebe-se, portanto, que o princípio da promessa pode até explicar a obrigatoriedade do contrato numa situação ideal. Entretanto, quando confrontado com o descumprimento, em geral a obrigação é resolvida pela sanção, perdas e danos e outros princípios ligados à responsabilidade civil. Não se pode negar que algumas pessoas cumprem os contratos em razão da palavra dada, mas também há outras que cumprem apenas em razão de outros motivos, especialmente das sanções impostas. Se não fosse assim, não haveria necessidade de previsão de multa contratual, pois as partes livremente cumpririam o pactuado.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007), o contrato “é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico”. O contrato seria, para ele, fonte de obrigação, fato que lhe dá origem.
Já Darcy Bessone de Oliveira Andrade afirma que:
É certo que, unanimemente, as legislações consagram a obrigatoriedade dos contratos. A própria uniformidade de regulamentação jurídica evidencia que não se trata de regra arbitrária, inserta em todos os códigos por simples coincidência. Qual seria, então, a sua razão? O problema pertence à Filosofia do Direito. (Andrade, 1960, p. 31).
Ele delimita oito tentativas para explicação do princípio da obrigatoriedade do contrato, sendo eles: 1) A sociabilidade ou pacto social; 2) ocupação, posse ou tradição; 3) abandono da própria liberdade; 4) interesse; 5) a consciência e a razão; 6) a vedação ao ato de causar prejuízo a outrem; 7) a veracidade, obrigação de dizer a verdade; 8) liberdade de disposição da própria liberdade e respeito ao direito do aceitante.
Afirma, também, que o fundamento da obrigatoriedade não está no consentimento, na fusão de duas vontades, pois o ato jurídico também pode ser formado unilateralmente. Sendo o contrato um negócio jurídico que pressupõe duas ou mais vontades, a análise do contrato se decomporia em promessas unilaterais obrigatórias, o que guarda consonância com a doutrina de Charles Fried. Mas, por que obriga a declaração de vontade? Bessone explica que a declaração deve ser sempre obrigatória quando afetar interesses alheios, sendo imprescindível que o seu cumprimento possa ser compelido.
Afirma, portanto, que a sanção é essencial à segurança das relações jurídicas, pois quem é beneficiário de uma promessa deve poder contar com sua execução. Alem disso, justifica a obrigatoriedade pela autonomia da vontade do promitente, constituindo a promessa uma renúncia da própria liberdade.
O fato de encontrar-se previsto na grande maioria das legislações, senão em todas, conforme salientou Darcy Bessone, pode significar que o princípio da obrigatoriedade do cumprimento dos contratos vem de um princípio moral.
Sobre a questão, Miguel Reale cita a teoria do mínimo ético, que consiste em:
[...] dizer que o Direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. (Reale, 2009, p. 42)
Assim, o Direito não seria algo diverso da Moral, mas uma parte da mesma, possuindo garantias específicas para o seu cumprimento. Ainda segundo Miguel Reale (2009, p.44), “o ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra”. Ou seja, só existe conduta verdadeiramente moral quando o indivíduo pratica conscientemente, por convicção íntima, o que se encontra previsto na norma. O ato moral é espontâneo, não pode ser objeto de coerção. Esta seria justamente uma das principais diferenças entre o Direito e a Moral, a coercibilidade do primeiro.
O Direito seria “a ordenação coercível da conduta humana” (Reale, 2009, p. 48). As normas jurídicas podem ou não coincidir com nossas convicções morais, devendo ser cumpridas em todos os casos, mesmo que não concordemos com elas. Isso ocorre em razão da objetividade das normas jurídicas, ao contrário da convicção subjetiva moral.
Nas palavras de Miguel Reale:
A validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se põem, por assim dizer, acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários, é o que se denomina heteronomia. Foi Kant o primeiro pensador a trazer à luz essa nota diferenciadora, afirmando ser a Moral autônoma, e o Direito heterônomo. (Reale, 2009, p.49)
Num primeiro momento, tomando-se o contexto do Liberalismo, onde o contrato era expressão da autonomia da vontade dos contratantes e da liberdade individual, vê-se que o fundamento da obrigatoriedade do cumprimento do contrato poderia ser moral.
Ora, nesse paradigma, as normas contratuais são criadas pelos contratantes como expressão da sua autonomia, teoricamente produzindo efeitos somente para aquelas partes. Sendo feitas pelas próprias partes, restaria sem sentido que uma delas, depois de firmado o compromisso, não queira cumprir sua parte por não concordar com ela. Ora, as partes discutiram as cláusulas e chegaram a um consenso, expressão da sua vontade individual! Desconsiderando-se a teoria da imprevisão e outras exceções, o contrato seria a expressão da convicção íntima da parte, devendo, portanto, ser cumprido.
Entretanto, esta é uma situação ideal, formal, que não considera diversas nuances da realidade, como os contratos de adesão, por exemplo.
Além disso, a relativização da moral que ocorre hodiernamente não permite que este seja o fundamento único da obrigatoriedade do contrato.
Acerca das características coercitivas do Direito, Miguel Reale ainda afirma que:
Durante muito tempo, os juristas, sob a influência da Escola Positivista, contentaram-se com a apresentação do problema em termos de coercitividade; em seguida, renunciaram à “teoria da coação em ato”, para aceitá-la em “potência”, ou seja, depois de verem o Direito como coação efetiva, passaram a apreciá-lo como possibilidade de coação, mas nunca abandonaram o elemento coercitivo. Este permaneceu como critério último na determinação do Direito. Podemos dizer que o pensamento jurídico contemporâneo, com mais profundeza, não se contenta nem mesmo com o conceito de coação potencial, procurando penetrar mais adentro na experiência jurídica, para descobrir a nota distintiva essencial do Direito. Esta é a nosso ver a bilateralidade atributiva. (Reale, 2009, p. 50)
Esta teoria da bilateralidade atributiva, conforme salienta Miguel Reale, corresponde à “imperatividade atributiva” de Petrazinski, citado por ele. (Reale, 2009).
Segundo esta teoria, existem duas situações a ser consideradas: a primeira quando nos dispomos a realizar algo por mera caridade, movidos pela solidariedade humana, como no caso de dar esmolas a um necessitado que pede. Outra situação advém quando o pagamento decorre de uma contra-prestação, como no caso de um indivíduo que paga o deslocamento do taxista.
Na primeira situação, não há laço de exigibilidade, mas na segunda sim, pois o taxista pode exigir o pagamento ante a prestação do serviço. Desta forma, “há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.” (Reale, 2009, p. 51).
Assim, nos enlaces contratuais “nenhuma pessoa deve ficar à mercê da outra, pois a ação de ambas está subordinada a uma proporção transpessoal ou objetiva, que se resolve numa relação de prestações e contraprestações recíprocas.” (Reale, 2009, p. 52).
João de Matos Antunes Varela (2006) demonstra que o termo “obrigação” pode ser utilizado tanto na linguagem corrente, como na literatura jurídica, com sentidos diversos, cabendo a distinção à ciência jurídica.
Desta forma, a obrigação pode ser um dever jurídico, ou seja, uma necessidade imposta pelo Direito às pessoas de observar certo comportamento, expressa através de um comando. Não é simples conselho ou advertência, mas exigência normalmente acompanhada de sanções. Segundo João de Matos Antunes Varela:
Quando a ordem jurídica confere às pessoas em cujo interesse o dever é instituído o poder de disporem dos meios coercitivos que o protegem – quando, por outros termos, o funcionamento da tutela do interesse depende da vontade do titular deste – diz-se que ao dever corresponde um direito subjetivo. O direito subjetivo é o poder conferido pela ordem jurídica a certa pessoa de exigir determinado comportamento de outrem, como meio de satisfação de um interesse próprio ou alheio. O titular do direito subjetivo não é, assim, apenas um vigilante interessado do comportamento prescrito; é o árbitro ou o juiz da vantagem do funcionamento, em cada caso concreto, da tutela jurídica do dever, mesmo quando dela não possa dispor livremente (direitos indisponíveis). (Varela, 2006, p. 53)
No âmbito do dever jurídico encontra-se o dever de prestação, correspondente às obrigações. A possibilidade de exigir, então, o cumprimento da obrigação, segundo este autor consiste no direito subjetivo conferido às partes, contrapondo-se ao dever jurídico de efetuar a prestação. Não é apenas a promessa que gera esse direito subjetivo, mas a previsão legal de que as obrigações devem ser cumpridas, sob pena de execução forçada ou resolução em perdas e danos, afetando o patrimônio da parte que descumpriu.
Cesar Fiúza (2004) faz uma breve digressão histórica acerca do fundamento da obrigatoriedade, demonstrando que, para os jusnaturalistas, seria uma norma de Direito Natural, baseando-se tanto no contrato social, quanto na própria natureza humana.
Por outro lado, os utilitaristas encontram o fundamento do princípio da obrigatoriedade contratual na conveniência de respeitar para ser respeitado. Já os positivistas afirmam que o fundamento está no próprio Direito Positivo, vigorando o princípio por estar previsto em lei.
Nas palavras de Fiúza (2004) Kant aduz que o fundamento encontra-se na liberdade, sendo obrigatório porque as partes assim acordaram.
Entretanto, modernamente:
A obrigatoriedade contratual encontra seus fundamentos na Teoria preceptiva, segundo a qual as obrigações oriundas dos contratos obrigam não apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa à sociedade a tutela da situação objetivamente gerada, por suas conseqüências econômicas e sociais. A esfera contratual é espaço privado, em que as partes, nos limites impostos pela lei, podem formular preceitos (normas) para regular sua conduta. A obrigatoriedade contratual também se baseia no princípio da confiança. Baseado no valor social da aparência (Betti), o contrato vincula por razões sociais, ou seja, as partes têm que ter a segurança ou a confiança de que o contrato será cumprido, mesmo que à força. (Fiúza, 2004, p. 375)
Desta forma, consoante disposto por Fried, a vinculação das partes passa pela questão da confiança gerada, que o ordenamento jurídico pretende proteger, mas não se baseia simplesmente na promessa, tendo uma característica objetiva.
Além disso, o contrato tem passado por profundas modificações com o advento do Estado Democrático de Direito, sendo informado por três novos princípios: boa-fé objetiva, equilíbrio contratual e função social dos contratos. Desta forma, não apenas a palavra e a confiança podem ser consideradas fundamento da obrigatoriedade, tendo em vista que as implicações sociais, os deveres anexos da boa-fé objetiva e a necessidade de equilíbrio material entre prestação e contra-prestação trouxeram novos limites à vontade das partes, vinculando o cumprimento dos contratos.
Resta insuficiente, pois, a concepção de que o fundamento da obrigatoriedade do cumprimento das regras contratuais reside apenas em princípios morais, dependendo da convicção íntima, subjetiva, do indivíduo, tendo em vista que a vontade perdeu a característica de supremacia no Direito dos Contratos, numa leitura atual, a fim de conformar-se ao ordenamento jurídico e novos princípios sociais.