Resumo: O contrato é instituto que remonta ao Direito Romano, tendo como objetivo principal funcionalizar e promover a circulação de riquezas, consistindo, portanto, em elemento fundamental para o desenvolvimento da sociedade. Em sua concepção clássica, mais precisamente à época do Liberalismo Econômico, o contrato apresentava contornos nitidamente individualizados, prevalecendo o primado da liberdade e da autonomia da vontade, que legitimavam sua formação. O intenso desenvolvimento econômico provocado pela Revolução Industrial, bem como as crescentes desigualdades sociais e miséria de grande parte da sociedade, provocaram uma nova postura institucional, na qual o Estado figurou como interventor nas relações individuais, visando promover o bem-estar da sociedade. A crise do sistema social, provocada pela ineficiência e burocracia, promoveu o surgimento de uma nova ordem, visando equilibrar as esferas individual e social através da aplicação do princípio da solidariedade, onde os indivíduos são conscientes de que dependem uns dos outros para promoção de seus interesses. A teoria contratual, profundamente influenciada por essas novas tendências, reconheceu o surgimento de nova principiologia a informar as relações contratuais. O contrato passou a ser visto como instrumento de promoção dos objetivos constitucionais. O nascimento dos novos princípios, dentre eles o princípio da função social dos contratos, não invalidou os clássicos já existentes, mas sim promoveu uma harmonização destes com a nova ordem social, inserindo em seu bojo conceitos éticos.
Palavras-chave: Função social; contrato; economia.
1. INTRODUÇÃO
O contrato, no paradigma/referência2 do Estado Liberal, era visto apenas como um instrumento através do qual se realizava o intercâmbio econômico entre indivíduos. A autonomia da vontade era princípio supremo dos contratos, determinando os efeitos e o alcance das convenções realizadas entre os particulares.
Os princípios contratuais clássicos da teoria liberal são: 1) liberdade contratual, 2) obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda), 3) relatividade dos efeitos contratuais.
A mudança de referencial, provocada pelas necessidades sociais pungentes à época e pela consciência de que os modelos clássicos não mais atendiam aos anseios da sociedade, teve como conseqüência uma nova postura institucional que refletiu sobre todo o direito, incluindo a teoria do contrato.
Tal reflexo teve como conseqüência não o abandono dos princípios clássicos contratuais, mas sim o surgimento de outros, que visam flexibilizá-los, adequando-os à nova realidade social.
O Estado Democrático de Direito, consagrado no país pelo marco da Constituição da República Brasileira de 1988, inseriu no ordenamento jurídico pátrio certos princípios voltados para a priorização crescente de normas públicas que harmonizassem a esfera individual e a social.
Assim, a nova concepção do Direito Contratual não se limita à existência dos três princípios supramencionados, mas abrange ainda, como registra Antônio Junqueira de Azevedo citado por Humberto Theodoro Júnior (2004, p.4): 1) princípio da boa fé objetiva, 2) princípio do equilíbrio econômico, 3) princípio da função social dos contratos.
Importante salientar que a existência de novos princípios não elimina os clássicos, mas os enriquece, na medida em que acrescenta fundamentos éticos e funcionais à sua interpretação e emprego no caso concreto.
Este trabalho buscará desenvolver o tema do princípio da função social dos contratos e a sua abrangência, além dos limites à interpretação e aplicação deste princípio, tanto por sua importância na realidade social presente, quanto pela atmosfera misteriosa que ronda sua compreensão.
Como objetivo geral do presente trabalho tem-se a análise da função social dos contratos como princípio diretivo de aplicação prática, abordando o instituto do contrato como uma relação jurídica que não interessa somente às partes, não sendo impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que são por ele também afetadas, bem como identificar parâmetros para sua aplicação ao caso concreto, de forma a evitar a insegurança nas relações negociais e as decisões judiciais baseadas em simples opções de consciência.
A pesquisa ancora-se na complexidade da apresentação do conceito de função social, que não é uniformizado pela doutrina e, muitas vezes, até desconhecido por ela. Demonstra a necessária releitura dos institutos clássicos do direito privado após o advento da Constituição Federal de 1988 e do Estado Democrático de Direito.
Quando o legislador incluiu a função social no Código Civil de 2002, deixou margem muito ampla para sua definição e aplicação, de modo que a interpretação do texto legal e sua adequação ao caso concreto, levando-se em conta o alto poder conferido ao juiz, poderão provocar insegurança, se não lhe forem delimitados parâmetros hermenêuticos.
Ao contrário da Constituição de 1988, que especifica o conceito de função social da propriedade, o Código Civil de 2002 não aponta de forma satisfatória o que seria a função social de um contrato.
O Direito Contratual, tanto quanto qualquer outra disciplina jurídica, tem a seu cargo a tarefa de tutelar a pessoa humana nos termos em que o determina a Constituição Federal. Esta tutela encontra desafios postos pelo acelerado desenvolvimento da sociedade, estando, muitas vezes, o ordenamento jurídico positivado em evidente atraso em comparação às inúmeras mudanças comportamentais e intelectuais da coletividade.
Dessa forma, deve-se também salientar a importância da discussão acerca do alcance e dos limites da aplicação de cláusulas gerais, que surgiram como uma tentativa de solucionar a defasagem entre o direito positivado e a vida social. Todavia, a precariedade do emprego destas cláusulas, quando feito por meio de bases subjetivas ou da consciência de cada um, é fator preocupante que deve ser enfrentado.
Percebe-se desde a época romana a existência de certas características dos contratos que perduram ainda hoje, sendo denominadas princípios clássicos da teoria dos contratos, como a necessidade da existência de um acordo de vontades (autonomia e consensualismo), a criação de obrigações recíprocas para os contratantes (relatividade), poder de recorrer à ação em caso de inadimplemento (obrigatoriedade).
O contrato é “um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar modificar ou extinguir direitos” (PEREIRA, 2006, p. 7), sendo o seu fundamento a vontade humana em conformidade com a ordem jurídica e sua finalidade maior seria instrumentalizar e facilitar as relações econômicas, circulando riquezas.
Daí sua importância fundamental para toda a sociedade, pois não haveria crescimento, progresso e riqueza sem a circulação de bens materiais e imateriais, realizada e formalizada pelo contrato. O desenvolvimento das atividades sociais e econômicas tornou o contrato corriqueiro e de aplicação generalizada. Qualquer indivíduo contrata, seja de que grau de instrução, nível social ou padrão econômico for.
Na concepção tradicional de contato, a relação contratual seria obra de dois indivíduos em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, que discutiriam livremente e de forma individual as cláusulas de seu acordo de vontades.
No entanto, com o passar do tempo, o desenvolvimento da economia, bem como os fatores que impulsionaram o processo evolutivo da sociedade dentre eles: o crescimento da indústria e do comércio, publicidade e novos processos de venda formaram um conjunto de forças diante do qual o contratante contava apenas com um sistema legal já superado pela realidade social e econômica, como bem salientado por Fernando Horta Tavares (2000).
Como se percebe na leitura do artigo 3º da Constituição Federal de 1988, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são:
Art. 3º [...]
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)
São objetivos que tornam essencialmente social o desiderato da Constituição, e, conseqüentemente, da sociedade brasileira.
Também na leitura do artigo 170 da Constituição, vemos que os princípios gerais da atividade econômica foram traçados em consonância com garantias sociais:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I- soberania nacional;
II- propriedade privada;
III- função social da propriedade;
IV- livre concorrência;
V- defesa do consumidor;
VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII- redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII- busca do pleno emprego;
IX- tratamento favorecido a empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país;
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988)
Em que pese não ser modificada fundamentalmente a finalidade do contrato, qual seja, a circulação de riquezas, há que se considerar o contrato como instrumento, ainda, de promoção dos objetivos declarados na Constituição da República, tais como proporcionar o desenvolvimento nacional, construir uma sociedade livre, justa e solidária, reduzir as desigualdades sociais, etc., emergindo nesse caso uma função social.
Caio Mário da Silva Pereira (2006) afirma que a função do contrato ampliou-se. Para ele, paralelamente à função econômica, aponta-se no contrato uma outra função, civilizadora em si e educativa, aproximando os homens e abatendo as diferenças.
Segundo este autor:
A redação [do artigo 421 do Código Civil] deve ser interpretada de forma a se manter o princípio de que a liberdade de contratar é exercida em razão da autonomia da vontade que a lei outorga às pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem seus interesses. A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer. (PEREIRA, 2006, p. 13)
Assim, a nova concepção do Direito Contratual não se limita à existência dos três princípios clássicos mencionados, mas abrange ainda outros três, como registra Antônio Junqueira de Azevedo citado por Humberto Thedoro Júnior (2004, p.4): “1) princípio da boa fé objetiva, 2) princípio do equilíbrio econômico, 3) princípio da função social dos contratos.”
Na exposição de motivos do Código Civil de 2002, Miguel Reale deixa claro o teor socializante da nova legislação:
[...] c) tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável, talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão positivista do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica. (REALE, 2002, p.44)
Para ele:
O sentido social do contrato resulta logicamente do disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, segundo o qual, ‘na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’, uma vez que a significação e o alcance das normas contratuais se determinam à luz dos mandamentos legais a elas aplicáveis. (REALE, 1997, p. 1)
O Estado Democrático de Direito intervém nas relações privadas com o fim de superar o individualismo, buscando promover a solidariedade social, haja vista que o respeito às minorias e aos direitos e garantias fundamentais, é o padrão de interpretação escolhido pela Constituição de 1988 para todo o ordenamento jurídico, inclusive dos institutos do direito privado.
O que se procura demonstrar é que a existência de novos princípios não elimina os clássicos, mas os enriquece, na medida em que acrescenta fundamentos éticos e funcionais necessários à criação e execução dos contratos. Entretanto, deve ser vista com cautela a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, evitando-se que a função social dos contratos seja vista como assistencialismo ou que teria o propósito de colocar o interesse coletivo acima do individual, conforme salienta Theodoro Júnior (2004). Afinal, na maioria dos casos, a função social traduz-se justamente no cumprimento das cláusulas contratuais.
Dessa forma, falhou o legislador do Código Civil de 2002 ao não apresentar parâmetros e diretrizes para o aplicador da norma, já contidas no próprio Código Civil. Em virtude de tal falha, é necessária a busca de critérios objetivos no próprio ordenamento jurídico, evitando-se as determinações subjetivas ou opções de consciência.
2. O CONTRATO – OBJETIVO E ELEMENTOS
O Direito Romano estruturou o contrato, apesar de não chegar a formular uma teoria dos contratos, tendo por base o acordo de vontades acerca de determinado objeto. O contrato e o pacto eram espécies do gênero convenção.
“O contrato era a convenção que gerava obrigação e direito de ação, o pacto era o acordo de vontades que produzia uma obrigação natural, não acompanhada do direito de ação”. (NADER, 2006, p.8)
Os princípios clássicos da teoria dos contratos, desta forma, vêm da tradição romana, como a necessidade da existência de um acordo de vontades (autonomia e consensualismo), a criação de obrigações recíprocas para os contratantes (relatividade), poder de recorrer à ação em caso de inadimplemento (obrigatoriedade).
Analisando os conceitos de contrato, em geral iguais para toda a doutrina com uma ou outra diferença mínima, este instrumento seria “a mais comum e mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico”. (GONÇALVES, 2007, p.3).
O fundamento do contrato é a vontade humana em conformidade com a ordem jurídica e sua finalidade maior seria instrumentalizar e facilitar as relações econômicas, circulando riquezas.
Sua importância é fundamental para toda a sociedade, pois não haveria crescimento, progresso e riqueza sem a circulação de bens materiais e imateriais realizada e formalizada pelo contrato. O desenvolvimento das atividades sociais e econômicas tornou o contrato corriqueiro e de aplicação generalizada. Qualquer indivíduo contrata, seja de que grau de instrução, nível social ou padrão econômico for.
O contrato, desta forma, é parte de uma realidade maior e um dos fatores de alteração da realidade social, atuando como verdadeira alavanca de desenvolvimento.
Este negócio jurídico se constitui por declaração de vontade das partes e tem natureza essencialmente econômica, sendo que a lei fixa as condições de formação e seus efeitos jurídicos, conferindo obrigatoriedade aos termos pactuados pelas partes. Estas discutem seus direitos e deveres no instrumento e individualizam o objeto a que ele se refere.
Desta forma, o que foi pactuado em conformidade e nos limites do ordenamento jurídico se torna lei entre as partes, obrigando-as ao seu cumprimento.
As partes essencialmente participam dessa relação em igualdade jurídica, sob pena de ser necessária a intervenção do Estado ou até mesmo decretação de nulidade de algumas cláusulas ou do contrato por inteiro.
Segundo Nader (2006), os interesses dos contratantes são disciplinados nos contratos por normas semelhantes àquelas integrantes do ordenamento jurídico, porém com diferenças fundamentais. As normas jurídicas são abstratas e visam à generalidade e universalidade, pretendendo alcançar o maior número de destinatários possível, originando-se do poder público. Já as normas contratuais tendem a ser mais concretas, apesar desse instrumento poder apresentar algumas normas abstratas, e se originam de um ato de autonomia.
Em resumo, pode-se dizer que o objetivo do contrato é circular riquezas e promover o desenvolvimento econômico atendendo ao interesse de ambos os contratantes, sendo seu objeto o que foi pactuado livremente e licitamente entre eles.
2.1. Elementos constitutivos dos contratos
Conforme salientado por Cezar Fiúza (2002), contatos são negócios jurídicos praticados por força das necessidades mais diversas, sejam elas reais ou fabricadas. Devem, portanto, obedecer aos requisitos de existência e validade dos negócios jurídicos.
Os elementos constitutivos dos contratos consistem em essenciais e acidentais. Os elementos essenciais são aqueles que integram qualquer modalidade de contrato, sob pena do negócio jurídico ser inexistente.
Desta forma, “a evolução permanente que se opera na tipologia dos contratos, como resultado precípuo das mudanças sociais, não interfere nos elementos essenciais”. (NADER, 2006, p. 17).
Neste sentido:
As transformações do contrato salientadas pela doutrina moderna, não se exercem quanto à existência de seus elementos essenciais, que são permanentes, mas em relação à influência das concepções filosóficas e dos fenômenos econômicos sobre a compreensão e conjugação desses elementos. (ESPÍNOLA apud NADER, 2006, p.17).
Elementos acidentais são aqueles inseridos nas cláusulas contratuais por livre opção das partes. Estes são meramente dispositivos, constando na legislação e se aplicando aos contratos quando as partes não excluírem sua incidência.
Os elementos essenciais são os mais importantes para este trabalho na medida em que são permanentes, variando apenas de acordo com o tipo de contrato, e não podem ser modificados pelas transformações que o instituto do contrato vem sofrendo, sob o risco de se desvirtuá-lo.
2.1.1. Elementos essenciais: subjetivos, objetivos e formais
Os elementos subjetivos dizem respeito aos sujeitos contratantes, sendo quatro elementos segundo Maria Helena Diniz: “a) existência de duas ou mais pessoas, [...] b) capacidade genérica das partes contratantes para praticar os atos da vida civil [...], c) aptidão específica para contratar [...], d) consentimento das partes contratantes.” [DINIZ, 2006, p. 17].
O primeiro elemento exige a participação de duas ou mais pessoas ocupando distintamente o pólo passivo e o pólo ativo da relação, sendo impossível que um só indivíduo contrate consigo mesmo.
O segundo elemento essencial subjetivo é a capacidade de fato das partes, ou capacidade para os atos civis. Como qualquer negócio jurídico, deve observar o disposto no art. 104, I, do Código Civil: “a validade do negócio jurídico requer agente capaz.” As partes não podem enquadrar-se no 3º e 4º artigos do Código Civil, que dizem respeito aos absolutamente e relativamente incapazes, segundo Maria Helena Diniz (2006), sob pena do contrato ser nulo ou anulável.
O terceiro elemento existe quando o ordenamento jurídico impõe certos limites à celebração de determinados contratos. Para estes casos, não basta a capacidade de fato, sendo exigida, ainda, a legitimação para o ato, como nos casos de venda de ascendente para descendente.
O quarto elemento é a declaração de vontade das partes ou consentimento. É pela vontade que as partes expressam o desejo de celebrar o negócio, determinando as condições e o objeto da convenção. Esta declaração deve ser espontânea e sem vícios acerca da existência e natureza do contrato, seu objeto e cláusulas que o compõem.
Segundo a doutrina de Paulo Nader (2006), os elementos essenciais objetivos dizem respeito ao conteúdo e forma do contrato: objeto lícito, não podendo ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes3.
O objeto deve ainda ser possível, ficando desobrigado aquele que se obrigou a realizar coisa impossível, seja pela capacidade humana, seja porque não existe, etc. Deve ser determinado ou determinável, contendo pelo menos a especificação do gênero, espécie e quantidade, de modo que possa incidir a obrigação e, por último, o contrato deve ser economicamente apreciável, capaz de se converter em dinheiro.
Os requisitos formais dizem respeito à forma dos contratos que deve ser prescrita ou não defesa em lei. A regra é a liberdade de forma, porém, quando esta é determinada pelo ordenamento jurídico e não cumprida pelas partes, o contrato é, em geral, inexistente, segundo Maria Helena Diniz (2006).