INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar brevemente as principais características das agências reguladoras, bem como o papel que estas desempenham no atual cenário brasileiro – sobretudo a Agência Nacional de Águas (ANA), e o contato deste ente regulamentador frente ao Direito Econômico.
Para tanto, levamos em consideração a função regulatória exercida pelas agências reguladoras, fixada na premissa de que há falhas no mercado que devem ser sanadas por meio de intervenção que garanta o bem estar dos indivíduos. Tendo em vista a escassez de recursos e insuficiência dos meios para prestação adequada de serviços públicos essenciais fornecidos pelo próprio Estado, que, por exemplo, aliados à crescente demanda populacional, fez com que tivessem as agências reguladoras cada vez mais notoriedade.
Conforme será exposto, os recursos hídricos têm passado por diversas transformações - sob o ponto de vista econômico. Partindo-se da necessidade de um desenvolvimento tecnológico e qualitativo destes recursos, a Agência Nacional de Águas insurge no intento de fiscalizar as suas formas de utilização, buscando, desta maneira, soluções para os mais dramáticos problemas hídricos do país (como a poluição dos rios e as secas prolongadas - que serão ainda citados).
1. Agências Reguladoras: conceito, função e importância
Agência reguladora é uma pessoa jurídica de Direito Público interno, criada através de lei e tem natureza de autarquia com regime jurídico especial.
Diz-se que o regime jurídico atribuído às agências reguladoras é especial, ante a maior ou menor autonomia que detém e a forma de provimento de seus cargos diretivos. Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passiveis de idênticos mecanismos de controle.
Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal. Estes dirigentes gozam de mandatos com prazo fixo e só saem do cargo mediante renúncia ou condenação judicial. Encerrado o mandato, os dirigentes estão sujeitos à "quarentena", período no qual ficam impossibilitados por quatro meses de trabalharem no mesmo ramo de atividade na iniciativa privada, sendo devidamente remunerados neste período.
É preciso destacar e entender que as agências reguladoras não solucionam um caso individual como fazem os PROCONs, por exemplo. As denúncias feitas para essas agências são essenciais para tornar o problema conhecido e melhorar a qualidade dos serviços, pois realizadas as reclamações, processos administrativos são instaurados e, dependendo do caso, a empresa poderá ser multada ou sofrer sanções administrativas, como a suspensão temporária do fornecimento do serviço.
Sob a ótica do Direito Econômico, o poder normativo das agências reguladoras vem amparado pelo Princípio da Legalidade, pois são destinadas para controle do Estado sobre a economia.
De acordo com Vicente Bagnoli, “os poderes normativos das agências reguladoras caracterizam-se por serem normativos, propriamente ditos, solucionadores de conflitos de interesse, investigativos, fomentadores e ainda de fiscalização, seja preventiva, seja repressiva”[1], tendo em vista a necessidade de acompanharem as diversas mudanças econômicas que acontecem constantemente.
As agências são integrantes da administração pública indireta e vinculam-se ao Ministério relativo à atividade a ser por elas desempenhada. Assim, exercem o papel de fiscalização, regulamentação e controle de produtos e serviços de interesse público tais como telecomunicações, energia elétrica, serviços de planos de saúde, entre outros. Além disso, devem garantir a participação do consumidor nas decisões pertinentes do setor regulado.
As agências reguladoras surgiram em decorrência da ideia do “estado de bem-estar”, que se utilizava da intervenção estatal no domínio econômico sempre que julgasse necessário para a defesa dos interesses públicos.
A função regulatória exercida pelas agências reguladoras fixa-se na premissa de que há falhas no mercado que devem ser sanadas por meio de intervenção que garanta o bem estar dos indivíduos.
Assim, as agências reguladoras, dotadas de certa independência e autonomia, teriam a função de controlar e fiscalizar os vários setores, através da imposição de regulamentação, em setores que normalmente representariam uma fonte constante de problemas sociais. A função fiscalizadora é então desempenhada junto aos agentes econômicos dos mercados por ela regulados.
Quanto à função sancionatória, ressalta-se que é derivada da competência de fiscalização que possuem, pois, se descumpridos os preceitos legais, regulamentares ou contratuais, o ente regulador pode aplicar sanções no agente econômico.
Cumpre destacar a atividade julgadora das agências, tendo em vista que decidem na esfera administrativa os conflitos entre os agentes envolvidos no ramo da atividade que prestam o serviço, quer sejam os delegatários, o Poder Concedente, a agência ou o usuário.
As agências reguladoras acumulam diversas tarefas, dentre elas: o controle de tarifas, como forma de garantir o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; universalização do serviço; incentivo à competitividade, nas áreas em que não verificamos o monopólio natural; fiscalização do contrato de concessão e arbitramento dos conflitos entre as partes envolvidas.
Podemos concluir que “as agências reguladoras estão sendo criadas para realizar as tradicionais atribuições da Administração Direta, na qualidade de Poder Público concedente, nas concessões, permissões e autorizações de serviços públicos”[2].
Assim, diante da necessidade da descentralização administrativa, visualizamos a função de regulação das matérias afetas a sua atuação, tendo a permanente missão de fiscalizar a eficiência na prestação dos serviços públicos.
2. Agência Nacional de Águas
A Agência Nacional das Águas (ANA) é uma autarquia de regime especial vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, cujo objetivo é regular o acesso aos recursos hídricos, promovendo o uso sustentável da água. No ponto, vale ressaltar que mesmo diante do vínculo com o Ministério do Meio Ambiente, a ANA possui autonomia administrativa e financeira.
A referida agência reguladora foi criada pela Lei nº 9.984/00, vindo a ser regulamentada, no mesmo ano, pelo Decreto nº 3.692.
Destaca-se que o artigo 1º da Lei nº 9.984/00 dispõe que a ANA é uma “entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, estabelecendo regras para a sua atuação, sua estrutura administrativa e suas fontes de recursos.”.
Nesse sentido, convém salientar que Vicente Bagnoli, em sua obra Direito Econômico, traz que:
“A ANA tem como missão regular o uso da água dos rios e lagos de domínio da União, assegurando quantidade e qualidade para usos múltiplos, objetivando o planejamento racional da água com a participação de governos municipais, estaduais e sociedade civil, na busca de solução para dois graves problemas do país: as secas prolongadas, especialmente no Nordeste, e a poluição dos rios.” (BAGNOLI, 2008).
No que diz respeito à qualidade das águas, convém mencionar a existência do IQA - Índice de Qualidade das Águas - um indicador que permite a avaliação da qualidade das águas em um determinado trecho de rio, sobretudo aquele atingido pela contaminação causada pelo lançamento de esgotos domésticos.
Os resultados do IQA permitem que seja feita uma classificação dos trechos de rio em faixas de qualidade ótima, boa, aceitável, ruim e péssima. De acordo com o último levantamento realizado pela ANA, no ano de 2007, dos pontos de monitoramento existentes no país, 9% apresentam qualidade ótima, 70 % boa, 14% regular e 9% ruim ou péssima[3].
Ademais, a ANA realiza seu monitoramento por meio de campanhas de campo em que técnicos visitam determinados pontos pré-definidos em rios e lagos, coletando amostras e encaminhando a laboratórios onde são feitas análises físico-químicas e biológicas necessárias. Além disso, o acompanhamento da evolução da qualidade das águas em determinado rio ou lago exige monitoramento feito de acordo com determinada frequência previamente planejada.
Somado a isso, a sede da ANA é localizada no Distrito Federal, entretanto, pode estabelecer unidades administrativas regionais. Frise-se que tal agência é constituída por uma Diretoria Colegiada e dez superintendências – uma delas administrativa e as demais com função de fato reguladora.
A ANA possui, ainda, competência para definição das condições de operação de reservatórios – públicos ou privados – visando não somente a garantia do uso da água, mas também a avaliação da sustentabilidade no que concerne obras hídricas com a participação de recursos federais.
Destarte, a possibilidade de regulamentação que tal agência reguladora possui abrange aspectos institucionais relacionados aos recursos hídricos em todo o território nacional, sendo responsável pela regulamentação, fiscalização e emissão de outorgas de direito de uso de recursos hídricos no Brasil.
Dentre as atribuições da ANA estão, também, a fiscalização da segurança de barragens, a criação e constituição do Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens (Lei 12.334/10), as atividades de estímulo à criação de bacias hidrográficas, a regulamentação de serviços de irrigação em regime de concessão e de adução de água bruta em corpos de água da União (Lei nº 12.058/09) e a fiscalização dos serviços de saneamento no que tange o uso de mananciais de abastecimento e poluição dos corpos hídricos (juntamente com os órgãos de recursos hídricos estaduais).
Vale citar que, atualmente, o estado de São Paulo enfrenta a falta de abastecimento de água. Nesse sentido, destaca-se que os serviços de fornecimento de água, coleta e tratamento de esgoto, dependendo da localidade, podem ser prestados por uma companhia estadual, autarquia municipal, por uma empresa privada ou ainda por um departamento da própria prefeitura. Ou seja, a falta de água nas residências não é competência da ANA, devendo o prestador dos serviços de saneamento ser acionado. Entretanto, cabe a ANA regular a cobrança sobre tal recurso.
Evidencia-se, portanto, uma relação de consumo. A água, considerada um bem público, passou a ter valor econômico a fim de que seu uso pudesse ser cobrado, promovendo, assim, o uso racional dos recursos hídricos.
3. ANA e o Direito Econômico
Nos dias de hoje, a importância econômica das águas transcendeu apenas a necessidade para sobrevivência direta humana, sendo utilizadas não somente para o consumo doméstico, mas também para irrigação, usos industriais e até mesmo geração de energia. A água passou a ter um valor econômico, tornando possível a cobrança sobre seu uso, mesmo sendo um direito essencial do homem, pois os recursos hídricos são um bem público. Desta forma, a cobrança serve como um meio de promover o uso racional de tal recurso, que é facilmente desperdiçado e, além disso, a obtenção de recursos para o funcionamento de bacias hidrográficas.
Tal definição é amparada pela Lei nº 9.433, de 08 de Janeiro de 1997, em seu artigo 1º, inciso II, que traz que “a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico”.
No Brasil a água é utilizada para mais de 90% da produção de energia elétrica. Ou seja, a partir de sua exploração, a água se torna um bem com valor econômico, visto que a energia produzida diante de sua movimentação é vendida para milhões de consumidores, especialmente para indústrias pesadas, que são os maiores consumidores e que pior gestam o uso deste recurso.
Ademais, a água também serve para transporte de bens e pessoas, e essencialmente para abastecimento de residências para consumo e uso sanitário. Desta forma, os órgãos e empresas públicas ou governamentais fazem a distribuição e armazenagem desta água para consumo e a disponibilizam por um valor para toda a população, ou assim deve ser em uma situação ideal de abastecimento.
A regulação, como é feita no sistema atual de gestão, é baseada na busca pela eficiência econômica, considerando a água um recurso comprovadamente escasso, facilmente poluível. Dessa forma, é passível e aceitável que os órgãos públicos e o governo controlem o uso deste recurso para garantir sua durabilidade no tempo e fornecimento adequado para todos, sejam pessoas físicas ou indústrias.
A Lei Federal nº 9433/97 que cria a ANA, estabelece que uma de suas atribuições é “estimular e apoiar as iniciativas voltadas para a criação de órgãos gestores de recursos hídricos, de Comitês de Bacias Hidrográficas e de Agências de Água”, no entanto é uma função diferente das outras agências reguladoras, que prezam pela regulação do mercado e comércio de recursos. Já a ANA, conforme sua lei criadora supracitada, teoricamente deveria incentivar a gestão eficiente da água nos diversos Estados da Federação.
Uma de suas principais atribuições é promover a gestão descentralizada e participativa em sintonia com o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, para a implementação eficaz da Lei das Águas, garantindo, dentre outras funções, a outorga ou direito de uso de recursos hídricos, fiscalização de seus usos, buscar soluções para os grandes problemas hídricos do país, ou seja, a poluição dos rios e as secas prolongadas, e finalmente, deve ser responsável pela regulação da cobrança sobre este recurso, conforme mencionado.
CONCLUSÃO
A Agência Nacional de Águas é exemplo de uma das formas que o Estado obteve para organizar suas importantes atribuições. Verificamos que o Direito brasileiro incorporou, em certa medida, a ideia da descentralização administrativa na prestação dos serviços públicos, e que fortaleceu, consequentemente, o papel de fiscalização desempenhado pelas agências reguladoras - exatamente como a ANA.
Também foi possível estabelecer, no presente trabalho, o contexto do surgimento das agências reguladoras dentro do qual o Estado brasileiro deu seu lugar de protagonista na execução de serviços, permitindo que as agências reguladoras exercessem diversas funções, tanto de planejamento, quanto de regulamentação e fiscalização.
Resta claro que o tema estudado trata-se não somente de uma possibilidade da incorporação das agências regulamentadoras no ordenamento jurídico brasileiro, mas de uma necessidade; de modo que se possibilite dar celeridade e eficiência na prestação e fiscalização dos serviços públicos essenciais.
De todo o exposto, podemos concluir que para se alcançar a finalidade pretendida (a de se garantir o efetivo desempenho de suas atribuições e a melhoria da qualidade dos serviços públicos), as agências reguladoras precisam ser preservadas de gerências inadequadas, inclusive daquelas por parte do Poder Público. Para se alcançar tais objetivos, vimos que a lei traçou um regime especial para a Agência Nacional de Águas, conferindo-lhe mecanismos de autonomia político-administrativa e econômico-financeira em relação aos tantos outros órgãos do Poder Público. Contudo, muito embora gozem de todas as características elencadas no presente trabalho, as agências devem obedecer às regras constitucionais e princípios da Ordem Econômica - que são impostos a toda a administração o que limita sua liberdade de ação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Agência Nacional de Águas. Disponível em: http://www.ana.gov.br/. Acesso em 22 de abril de 2015, às 15h10min.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3ed. Rio de Janeiro Forense 2013.
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo, Atlas. 2005
[1] BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6ed. São Paulo, Atlas. 2013, p. 130.
[2] MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo Atlas 2005, p. 25.
[3] Informação disponível: http://www2.ana.gov.br/Paginas/acessoainformacao/perguntasfrequentes.aspx