5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE REPARAÇÃO
Como pressuposto teórico básico, podemos falar de responsabilidade civil, quando um indivíduo sofre lesão em seu patrimônio ou em sua esfera moral, por uma ação ou omissão de um terceiro. Tal pressuposto, que não deixa de ser fórmula de aplicação da responsabilização, é utilizado, pacificamente, pelos doutrinadores do Direito Civil.
Entretanto, ao se tratar responsabilidade civil do Estado, ou seja, estando o Estado presente em um dos pólos da discussão, no entender de Carlos Roberto Gonçalves, sai-se do direito puramente civil para, “matéria de direito constitucional e de direito administrativo.”52 E mesmo assim, os doutrinadores, destas áreas de direito público, se utilizam do substrato do Direito Civil na aplicação das regras da responsabilização.
Desta forma, pensamos que a responsabilidade civil do Estado é matéria híbrida, conjugando noções de direito público e privado. Tal substrato civilista é ainda mais relevante, ao se falar de dolo ou culpa e ainda nas causas excludentes da responsabilidade, que são as mesmas, sejam para o Estado sejam para os indivíduos particulares.
Ao longo dos tempos, a evolução doutrinária foi importante em salientar que em função da insuficiência do conceito de culpa para a resolução de todos os casos concretos, foram criadas outras modalidades de responsabilidade civil.
Dentre tais modalidades, podemos classificá-las em responsabilidade subjetiva, também chamada de culposa, como também a responsabilidade objetiva, ou, ademais, responsabilidade pelo risco integral.
A responsabilidade subjetiva é a obrigação de reparar danos causados por ações ou omissões intencionais, sejam, negligentes ou imprudentes, que acarretem danos alheios, observando-se, principalmente, a noção de culpa.
A responsabilidade objetiva, que nas linhas que se seguem desta tese, pretendemos destacar como a mais relevante para o estudo da violação ao princípio da razoável duração do processo no âmbito civil, se consiste na obrigação de indenizar independentemente de qualquer noção de dolo ou culpa do agente causador do dano, havendo de se provar apenas o dano, sua extensão real ou presumível e o nexo de causalidade.
Para elucidarmos mais, cabe trazer à baila a colação de Hely Lopes Meirelles, que cunhou a expressão responsabilidade civil da Administração Pública53. Explicando o porque da nomenclatura, o autor aduz que tal responsabilidade surge de atos da Administração e não de atos do Estado que seria uma entidade política. Para Meirelles, os atos políticos do Estado não gerariam, em princípio, a obrigação de indenizar.
De pensamento mais contemporâneo, o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, assevera que “como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta a obrigação de recompor os agravos patrimoniais da ação ou abstenção lesiva.”54 Esta concepção nos parece mais razoável em tempos presentes.
5.1. Teorias da responsabilidade do estado
Como comentamos, a responsabilidade estatal tem a mesma base da teoria da responsabilidade civil geral. Esta assim, ocorrerá sempre que o Estado causa um dano ao administrado, gerando conseqüentemente, a obrigação de indenizá-lo.
Definindo-a de uma maneira elementar, Yussef Said Cahali entende a responsabilidade civil do Estado “como sendo a obrigação legal que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados por suas atividades a terceiros”55.
Denotamos, que, a teoria de responsabilidade estatal é fruto de uma longa evolução doutrinária, que se refletiu em uma tímida jurisprudência. Se hodiernamente essa teoria se apresenta mais justificável, haja vista o surgimento do Estado Democrático de Direito, houve épocas em que a irresponsabilidade pairava como certa.
Deste modo, podemos dividir a história da responsabilidade estatal em três momentos, de acordo com suas respectivas teorias: teoria da irresponsabilidade, teorias civilistas e teorias publicistas.
5.2. Teoria da irresponsabilidade
A denominada teoria da irresponsabilidade do Estado foi a que prevaleceu na época dos Estados absolutistas ou despóticos ou de caráter monárquico. Pautavam- se nos princípios de que o rei não erra (the King can do no wrong), ou, o que agradou ao príncipe tem força de lei56.
Tal teoria se sustenta na idéia de soberania do Estado, que por sua autoridade superior e irrefutável não poderia ser igualado ao súdito. Da mesma forma, os atos perpetrados pelo soberano também não poderiam ensejar sua responsabilidade. Além disso, como o direito emanava do Estado, este jamais poderia praticar atos contrários ao mesmo. Por isso, os atos lesivos praticados por funcionários do Estado soberano nunca eram considerados como realizados pelo mesmo. Tais atos eram atribuídos aos próprios funcionários, que os teriam praticado em nome próprio.
Os juristas da época não demoraram em atacar essa teoria, dada a sua flagrante injustiça. Neste diapasão, expõe a ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder, quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações.”57
Infelizmente, em que pese a vetusta concepção da teoria da irresponsabilidade do Estado, vale consignar que a mesma ainda é utilizada quando se fala em danos causados por alguns atos oriundos do Poder Judiciário como os atos legislativos e os atos de administração do presidente da república.
5.3. Teoria civilista
Em novos tempos, com o advento do liberalismo o Estado foi equiparado ao indivíduo, motivo pelo qual passou a ser admitida a responsabilização daquele caso se demonstrasse a culpa de seus agentes.
Em razão dos princípios de direito civil ligados a idéia de culpa que norteavam a teoria, esta foi designada pela doutrina como teoria civilista. Ademais, passou a surgir uma distinção entre atos de império e atos de gestão, com vistas a demarcar os casos em que existiria a possibilidade de responsabilização estatal. Salienta a eminente Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.”58
Neste raciocínio, quando o Estado agia no exercício de sua soberania, impondo sua supremacia sobre os súditos, utilizava-se de atos de império, os quais não ensejavam a responsabilidade do ente público se este viesse a causar danos ao particular. Porém, quando o Estado fazia uso dos atos de gestão, restava equiparado ao cidadão, motivo pelo qual estava sujeito à responsabilidade civil, caso ficasse demonstrada a culpa do funcionário que deu origem ao dano.
Dentro do quadro evolutivo das teorias da responsabilidade, não se demorou para que surgissem críticas a esta concepção supramencionada. As dificuldades de se diferenciar atos de império e de gestão, bem como a de se atribuir ao Estado uma dupla personalidade, demonstravam as falhas da teoria. Vejamos a importante elucubração do insigne Washington de Barros Monteiro:
“Mesmo quando pratica simples ato de gestão o Poder Público age, não como mero particular, mas para a consecução de seus fins. Portanto, não se pode dizer que o Estado é responsável quando pratica atos de gestão e não o é, quando realiza atos de império. Negar indenização neste caso é subtrair-se o Poder Público à sua função específica, qual seja, a tutela de direitos”.59
Mais uma vez, na evolução da matéria, nem sempre se mostrava tarefa fácil ou até mesmo possível de se imputar culpa ao agente, ainda menos ao Estado em si. Deste como após a teoria civilista, veio a teoria publicista, reavaliando o papel do Estado para com os particulares e na perquirição da culpa deste nos deveres de se indenizar um dano.
5.4. Teorias publicistas
Na visão autorizada de Hely Lopes Meirelles60, não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas.
Tornaram-se, por isso, inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados. Como salienta Meirelles, os princípios de Direito Público é que devem nortear a fixação dessa responsabilidade. Por conseguinte, para operacionalizar estes problemas da responsabilização do Estado a doutrina de Direito Público elaborou teses para a responsabilização estatal. São elas: teoria da culpa administrativa, teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
5.5. Teoria da culpa administrativa
Nesta teoria é que a doutrina subjetiva da culpa civil começa a se transformar para, posteriormente, embasar a responsabilidade objetiva. Ainda que o ato culposo ou doloso esteja nela presente, o mesmo não é identificado em relação ao indivíduo causador do dano, mas atribuído ao Estado. É a chamada pelos frances de “faute du service”. Como expõe Bandeira de Mello, ocorre a culpa do serviço ou falta do serviço quando este não funciona, ou devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.61 Neste raciocínio o Estado seria compelido a ressarcir o administrado lesado pela ausência do serviço, que poderia se caracterizar também pela simples demora.
Advertimos que a teoria da culpa administrativa ainda encontra guarida em sua aplicação na noção de culpa. Deste modo, alguns autores entendem que comportamentos omissivos do Estado não ensejariam a responsabilidade objetiva. Para estes, caracterizada a culpa anônima do serviço público em uma omissão, haveria uma presunção de culpa (juris tantum), que poderia ser elidida caso se comprovasse que não houve negligência, imprudência ou imperícia por parte do Estado. Essa concepção é defendida pelo citado publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, professando o seguimento dos ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
5.6. Teoria do risco administrativo
Como exposto alhures, a evolução da teoria da culpa administrativa fez surgir a teoria do risco administrativo. A partir desta, o Estado passa a indenizar o cidadão toda vez que lhe comete um ato lesivo, independentemente de culpa de seus agentes ou de falta no serviço público. Basta, na teoria do risco administrativo, que a vítima não tenha concorrido para a ocorrência do dano e que se comprove a lesão. Nesta teoria não se cogita de culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público.
Os publicistas entendem que essa teoria se fundamenta numa repartição de encargos para toda a coletividade, quando um administrado se vê lesado, já que a Fazenda Pública responde patrimonialmente pelo dano. Baseia-se, portanto, no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.
Nesta elucubração, do mesmo modo que os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelos demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos, e deve o Estado indenizar o prejudicado, utilizando recursos advindos do erário, e assim se faz, pois pagamos impostos que são receitas sem destinação específica, para uso de acordo com as necessidades financeiras do Estado.
6. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA E NEXO DE CAUSALIDADE PARA COM O ESTADO
O tema da responsabilidade civil do Estado ganhou grande destaque com o diploma constitucional de 1988, expressamente no parágrafo 6º do art. 37, relativo à Administração Pública brasileira, que dispõe que:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Nesta senda, a responsabilidade estatal calcada na culpa para a responsabilidade objetiva do Estado, a partir do momento em que prescinde da comprovação de culpa, não terá mais como fundamento o ato ilícito próprio. O seu fundamento será a norma jurídica, evidenciada pelos elementos do ato, quais sejam: agente, dano e nexo de causalidade. O agente é a pessoa a qual se imputa a ação ou omissão que originou o evento danoso, e possui efeitos importantes para uma possível ação de regresso contra este se agiu com dolo.
No tocante ao nexo de causalidade, podemos defini-lo como o elo entre o dano sofrido pelo cidadão e a atividade do Estado. Esta é tida como uma causa que tem como consequência um dano. Esse vínculo entre causa seja por ação, seja por omissão, e ainda efeito no tocante ao dano, corresponde ao nexo causal ou nexo de causalidade.
6.1. A responsabilidade do estado pela razoável duração processual
Se a emenda constitucional nº 45 introduziu a duração razoável do processo no rol de direitos fundamentais da Carta Magna, haveria, por conseguinte, a responsabilidade civil do Estado pela injustificável morosidade das decisões judiciais62. De fato, uma coisa leva a outra. Leonardo Greco, entende que tal situação seria um remédio punitivo contra o Poder Público63, que deve induzir políticas adequadas para assegurar a celeridade processual.
Na visão de Sergio Cavalieri Filho, a agressão à razoável duração do processo, somente se configurará em relação aos atos administrativos judiciários, que são aqueles que envolvem a prestação jurisdicional, ou seja, em caso de “denegação de justiça pelo juiz, negligência no exercício da atividade, falta de serviço judiciário, desídia dos serventuários, mazelas do aparelho policial”64.
José Carlos Barbosa Moreira concorda com a possibilidade de indenização pelo Estado por demora excessiva da prestação jurisdicional, porém, com a maestria de sempre, denota que isto pode gerar uma nova enxurrada de ações na máquina judicial, o que ocorreu na Itália65, segundo ainda o insigne professor, no ano de 2001 quando criaram uma “equa riparazione”, levando ao ajuizamento de quase 10.000 ações.
Em importante argumentação, Yussef Said Cahali, salienta que a responsabilidade do Estado depende, portanto, da comprovação de que o serviço público causou o dano experimentado pelo administrado. Quando não houver vínculo entre a omissão ou falha do Estado e o dano causado, não haverá também obrigação de indenizar.66
6.2. A experiência da responsabilidade civil na Itália e na Alemanha
Tecendo importantes considerações acerca da responsabilidade civil do Estado na Alemanha, Regis Fichtner Pereira, elucida que o sistema de responsabilidade alemã difere bastante em comparação com o do Brasil.
Na Alemanha, o sistema seria regrado principalmente pelas regras de direito civil67, havendo para fins de comparação a predominância da Teoria da Culpa do Agente. Entretanto, alguns poucos pontos se aproximam, dentre eles, a evolução legislativa e jurisprudencial que deu novo tom à matéria, e a mitigação da culpa do agente para a responsabilização do Estado.
Destaca Regis Fichtner Pereira que:
“tem sido tendência também o aumento das hipóteses em que o intérprete presume a culpa por parte do agente que causa danos […]. Essa presunção efetivada na prática pela jurisprudência, não adotada ainda pela lei, tem gerado aproximação do sistema alemão ao sistema da responsabilidade objetiva.”68
Comenta ainda o ilustre autor que esta presunção da culpa, e desnecessidade de identificação do agente, ganhou força nas ações indenizatórias contra o Estado Alemão pelos danos causados pelo Terceiro Reich e pelo regime comunista da DDR.69
Na Itália, o tratamento da responsabilidade civil do Estado por danos ocasionados pela violação a razoável duração do processo ganhou imenso destaque. O autor brasileiro que trata to tema com maior propriedade é Paulo Hoffman, que realizou estudo comparado abordando diversos pontos sobre a temática da razoável duração do processo italiano70.
Na tentativa de se “destacar” a importância da razoável duração do processo, através de emenda constitucional se deu nova redação ao art. 111. da Constituição da Itália, positivando-se a razoável duração do processo. O interessante é que de certa maneira, foi o mesmo realizado no Brasil pela Emenda 45, que recebeu como mostra Paulo Hoffman, as mesmas críticas materiais desta constitucionalização repentina colacionadas no início desta tese.
A Itália se destacou como um país que buscou criar uma forma de reparação especial por via legislativa através da “Legge Pinto” (Lei Pinto) do ano de 200171. A referida lei tratava especificamente das demandas de “equa riparazione”, ou seja, daqueles que buscavam uma indenização reparatória por terem direitos e danos violados devido a morosidade do processo civil italiano. Apenas para entendermos o porque desta lei, foi que, apesar de ser considero um dos países berço da teoria processual e judiciária, desde os anos 80 o judiciário italiano se encontrava a beira do colapso e as demandas judiciais, até mesmo de caráter simples, demoravam décadas.
6.3. Critério metodológico de análise de violação à razoável duração do processo civil
O art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal do Brasil estabelece de forma cogente a “obrigação do Estado em manter serviços adequados” para a população. Nem precisa muito se discorrer que, naturalmente, o Poder Judiciário é um serviço, de garantia constitucional. É poder, mas também é serviço.
Desta forma, cabe se perquirir se um cidadão prejudicado pela exagerada duração de um processo, que tenha tido violado diretamente o postulado constitucional da “razoável duração do processo” por total omissão ou má prestação jurisdicional, teria direito de pleitear uma justa indenização em face do Estado.
Para Paulo Hoffman, com seu embasamento do tratamento a matéria na Itália e pela Corte Européia de Direitos Humanos, a hipótese é plenamente e totalmente possível. Destacando-se:
“Diante do novo inciso LXXVIII do art. 5º da CF, com a previsão da duração razoável do processo […], nosso posicionamento é cristalino no sentido de que o Estado é responsável objetivamente pela exagerada duração do processo, motivada por culpa ou dolo do juiz, bem como por ineficiência da estrutura do Poder Judiciário, devendo-se indenizar o jurisdicionado prejudicado, […] independentemente de sair-se vencedor ou não na demanda, pelos prejuízos materiais e morais.”.72
Seguindo os critérios firmados na jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos, Paulo Hoffman, destaca que o critério base73 seria: a) complexidade do caso; b) comportamento das partes; c) atuação dos juízes e demais auxiliares da jurisdição.74
Na operacionalização deste critério por uma indenização por violação à razoável duração do processo Paulo Modesto, de complementa de forma minuciosa os principais pontos a ocorrerem cumulativamente para ensejar a indenização:
“a) prova de prejuízo objetivo, real, efetivo, avaliável em termos patrimoniais; b) prova de prejuízo especial, individualizado, de sacrifício desigual, singular, com particular incidência danosa sobre a esfera jurídica do lesado; c) demonstração de antijuridicidade objetiva, vale dizer, de inocorrência de dever de suportar o dano por parte do lesado; d) possibilidade de imputação dos danos à ação ou omissão do Estado ou de terceiros em atuação delegada; e) ausência de causas de exoneração da responsabilidade admitidas em direito.” 75
No Brasil, diversas teses consagradas pela doutrina e pela jurisprudência pacífica dos tribunais permitiram um desenvolvimento do Direito para além do plano da Lei. Citamos como exemplo a própria tese da responsabilidade civil do estado por omissão76, fundamentada primeiramente pela doutrina e posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal. Deste modo, mesmo que na norma jurídica não haja previsão expressa das consequências de sua violação, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais competentes podem dar efetividade e complementar elementos oriundos deste direito previsto na mencionada norma77.
E justamente isto, é o que pretendemos propor nesta tese, pois a positivação da razoável duração do processo em sede constitucional não gera a efetividade deste direito imediatamente, necessitando-se de criar um critério lógico-jurídico para operacionalizá-lo. A embasar o argumento passado, na doutrina de Karl Larenz, temos: “Trata-se, portanto, de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, à margem da regulação legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurídica global e dos princípios jurídicos que lhe servem de base.”78