O novo Código Civil introduziu na órbita jurídica mudanças substanciais, principalmente no que tange a matéria de sucessões.
O presente trabalho visa expor, de forma prática e clara, algumas destas mudanças. Objetiva servir de fonte aos estudiosos do direito.
Já no artigo 1.829, do novo ordenamento civil há inovação à medida que seu texto traz a figura, até então desconhecida, da "concorrência".
A concorrência na vocação hereditária poderá se dar entre cônjuge e descendentes ou entre cônjuge e ascendentes. Não há outras possibilidades de concorrência. O concorrente em tais casos será sempre o cônjuge.
Frise-se desde já que a concorrência nem sempre ocorrerá, mesmo nos casos em que sobrevivem cônjuge e ascendente ou cônjuge e descendentes.
Assim se o cônjuge sobrevivo era casado sob o regime da comunhão universal não haverá concorrência.
Também não haverá se era casado sob o regime da separação obrigatória de bens. Neste caso vale salientar que a redação do inciso I, do artigo 1829, do Código Civil é equivocada por referir-se ao regime da separação obrigatória de bens como sendo a do artigo 1640, parágrafo único, quando deveria reportar-se ao artigo 1641, que dita os casos de separação obrigatória de bens.
Igualmente não há concorrência quando, casado no regime da comunhão parcial, o cônjuge falecido, não deixou bens particulares.
Assim, ao analisar a situação concreta dever-se-á primeiramente definir se trata-se de caso em que há concorrência ou não.
Tratando-se de caso em que há concorrência dever-se-á em segundo lugar definir se ela se dá com ascendentes ou descendentes.
Se a concorrência for entre cônjuge e descendente aplicar-se-á o artigo 1832.
O artigo 1832, está dividido em duas partes:
1ª)Define que em concorrência com os descendentes caberá ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederam por cabeça;
2ª) Sendo o cônjuge sobrevivente ascendentes dos herdeiros descendentes do cônjuge falecido, sua quota não poderá ser inferior à quarta parte da herança.
Assim, o artigo tratou de duas situações de concorrência, a primeira onde o cônjuge sobrevivente não é ascendente (mãe, avó, pai, avô, etc...) dos demais herdeiros e a segunda onde é.
Exemplificando se a pessoa A tem 4 filhos de seu primeiro casamento e casa-se com B, vindo a falecer A, B concorrerá e terá direito ao mesmo quinhão recebido pelos herdeiros. Como B, não é ascendente (mãe ou pai) dos demais herdeiros deverá receber a título de quinhão hereditário 1/5 da herança, cabendo a cada um dos demais herdeiros 1/5 da herança.
Em outro exemplo se a pessoa A tem 4 filhos de seu casamento com B, vindo a falecer A, B concorrerá e terá direito a no mínimo ¼ da herança, por ser ascendente (mãe ou pai) dos demais herdeiros. Subtraído o montante de ¼, o saldo, ou seja, ¾ da herança deverão ser partilhados entre os demais herdeiros, cabendo a cada um 3/16 da herança.
Para que não restem dúvidas colocamos ainda a seguinte situação: se a pessoa A tem 2 filhos de seu casamento com B, vindo a falecer A, B concorrerá e terá direito a no mínimo ¼ da herança, por ser ascendente (mãe ou pai) dos demais herdeiros. Sendo somente 2 o número de filhos, o cônjuge sobrevivente receberá quinhão de 1/3 que é obviamente maior do que ¼, não se aplicando o cálculo anteriormente demonstrado.
A questão toma releva quando o cônjuge sobrevivente concorrer com herdeiros dos quais seja ascendentes e outros dos quais não o seja. Lembre-se o cônjuge sobrevivente é ascendente dos herdeiros quando é mãe, pai, avô, avó, etc...
A doutrina que tem se formado acerca do assunto diverge, alguns entendendo que deve o cônjuge receber o percentual mínimo de ¼ da herança partilhando-se o restante entre os herdeiros em igualdade, outros entendendo que deverá o cônjuge concorrente receber quinhão igual ao dos herdeiros.
Data venia aos que partilham dos entendimentos acima firmados, posiciono-me em terceira posição, conciliadora dos já apontados, por entender que havendo expressa disposição legal sobre o montante devido nos casos de concorrência não poderá o exegeta negar o direito conferido pela própria lei que outrora apontava.
Exemplificando: se A possui 4 filhos de seu primeiro relacionamento e casa-se posteriormente com B (em regime diverso dos que excluem a concorrência) com quem tem mais 4 filhos, vindo a falecer A sua herança deverá ser partilhada da seguinte forma:
Sendo ascendente de 4 filhos do falecido e não o sendo de outros 4, tem-se que a herança deve-se ser primeiramente dividida. O cálculo é simples, se são 8 o total de herdeiros, este número deve dividir o número de filhos dos quais é, o cônjuge sobrevivente, ascendente; fazendo-se o mesmo cálculo com os que não é.
a) fa = filhos dos quais é ascendente
fn= filhos dos quais não é ascendente.
T = número total de filhos
Pc1= Percentual cabível "1ª Etapa"
Assim, teremos ½ como percentual da herança cabível aos herdeiros dos quais seja ascendente o cônjuge sobrevivo e de ½ o percentual da herança cabível aos herdeiros dos quais não seja ascendente o cônjuge sobrevivo.
A partir desta premissa deve-se estudar separadamente os percentuais cabíveis da etapa 1.
Assim, no percentual cabível aos fa, o cônjuge receberá sempre percentual maior ou igual a ¼. Desta forma sendo 4 os herdeiros, conforme o exemplo se se partilha-se por cabeça computando-se o cônjuge chegaríamos a fração de 1/5 o que é impossível pois nestes caso o cônjuge sobrevivente não poderá receber menos de ¼ do percentual cabível aos fa, o que equivale dizer que receberá no mínimo ¼ de ½, ou seja, 1/8 da herança.
- Cônjuge Ê ¼
- Assim se Pc1 = ½ cônjuge receberá 1/8
- Fórmula ¼ *Pc1 = ¼ * ½ = 1/8
Pc = Percentual devido ao cônjuge sobrevivente
Pc = 1/8
Destarte, retirada a parte que cabe ao cônjuge sobrivente do percentual cabível ao fa, caberá aos filhos herdeiros dos quais seja ascendente o cônjuge sobrevivente a partilha em quinhões iguais do saldo do percentual cabível.
O saldo restante (sr) é de 3/8: assim composto:
O saldo restante deve ser partilhado em quinhões iguais entre os herdeiros fa. Sendo 4 os herdeiros fa receberá cada um a título de quinhão hereditário o percentual de 3/32. Assim representados:
Calculados os percentuais devidos aos fa e ao cônjuge na etapa "1" cabe agora calcular os percentuais cabíveis ao cônjuge e aos filhos dos quais não é ascendente (fn).
Ao cônjuge nesta parte não cabe percentual não menor que ¼ por não ser ascendente dos herdeiros. Assim, deverá receber parte igual a que será dada a estes (fn). Sendo 4 os filhos dos quais não é ascendente o cônjuge a este bem como a cada herdeiro(fn) caberá receber 1/5 do percentual cabível.
Assim, receberá cada fn bem como ao cônjuge nesta etapa percentual de 1/10.
Pc = Percentual devido ao cônjuge sobrevivente
Pc = Pfn
Pfn = percentual do filho do qual não é ascendente o cônjuge
Apurados os dois montantes cabíveis na etapa 1, para saber qual percentual devido ao cônjuge sobrevivente basta somá-los. No exemplo acima receberá o cônjuge percentual 9/40, assim representados:
Ressaltamos ainda que somente o regime da separação obrigatória é que não está sujeito a concorrência, o regime da separação normal, está sujeito e devem ser aplicadas as regras acima aduzidas.
Quanto a concorrência com ascendente a matéria não exige tanto esforço para compreensão.
O texto do artigo 1.837 ampara três situações:
a)quando o cônjuge concorre com ascendentes em primeiro grau tocar-lhe-á sempre somente 1/3 da herança;
b)quando o cônjuge concorre com apenas um ascendente em primeiro grau lhe tocará ½ da herança;
c)quando o cônjuge concorre com ascendente de grau superior ao primeiro lhe tocará ½ da herança.
Assim exemplificando, se A está casado com B, e este vem a falecer deixando pai e mãe vivos caberá 1/3 da herança ao cônjuge sobrevivente A, 1/3 da herança ao pai do falecido e 1/3 da herança a mãe do falecido.
Entretanto, se B deixasse apenas mãe viva caberia a A ½ da herança, cabendo a outra metade da herança a mãe do falecido.
Se entanto B deixasse apenas avós paternos e maternos vivos, caberia a A ½ da herança devendo o restante ser partilhado entre os avós do falecido, restando 1/8 ao avô materno do falecido, 1/8 ao avô paterno do falecido, 1/8 a avó materna do falecido e 1/8 a avó paterna do falecido.
Estas são as breves colocações que trazemos na esperança de acrescer ao trabalho dos que estudam e militam nesta área do direito.