Os privilégios se relacionam com a posição do crédito tributário em execuções coletivas de dívidas frente a outros créditos de natureza diversa, a exemplo do processo falimentar.
Vejamos o teor do caput do art. 186, do CTN, com a redação dada pela LC 118/2005: “O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho”.
Inicialmente, verifica-se que o crédito tributário não possui caráter absoluto, uma vez que o artigo sob análise ressalva os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho, dados a sua natureza alimentícia.
Outrossim, com o advento da LC 118/2005, o parágrafo único do art. 186, do CTN estabeleceu uma regra específica para o processo de falência:
Art. 186, parágrafo único. Na falência:
I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;
II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.
A falência pode ser conceituada, segunda a doutrina, como “a execução concursal do devedor empresário”. Logo, referido instituto faz parte do regime jurídico empresarial e como tal, é aplicável aos devedores empresários, diversamente do que ocorre com o devedor civil que submete-se ao concurso de credores.
A lei 11.101/2005 denominada como Lei de Recuperação de Empresas, na qual consagrou, registre-se, o Princípio da Preservação da Empresa, trouxe alterações significativas no processo falimentar, dentre as quais destaca-se, dada a relevância para o tema em comento, as mudanças na ordem de classificação dos créditos e a previsão de créditos extraconcursais.
No que concerne à ordem de preferência e classificação dos créditos, bem como à posição ocupada pelo crédito tributário no processo falimentar, importante o concursando realizar a leitura atenta dos arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência).
Assim, no bojo do processo falimentar (após análise conjunta dos arts. 186, parágrafo único do CTN e arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005) a ordem de preferência do crédito tributário fica assim demonstrada:
Créditos extraconcursais (pagos com precedência – art. 83):
1) Créditos trabalhistas e acidentários, não extraconcursais/antes da falência (art. 83 da Lei 11.101/2005);
2) Importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar e créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;
3) Créditos Tributários (não extraconcursais);
4) Créditos com privilégio especial;
5) Créditos com privilégio geral;
6) Créditos quirografários;
7) Multas contratuais e pecuniárias;
8) Créditos subordinados.
Cabem algumas observações:
Créditos extraconcursais são aqueles surgidos no curso do processo falimentar ou de recuperação judicial, como decorrência da administração da massa falida. Nos termos do art. 84, da Lei 11.101/2005 serão pagos com procedência sobre os mencionados no art. 83 da mesma lei, ou seja, não entram no concurso de créditos.
O art. 188, caput, do CTN prescreve que “são extraconcursais os créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência”.
Caso os créditos trabalhistas, acidentários e tributários (este com fato gerador posterior – art. 188, caput, do CTN) surgirem após a decretação da falência ficarão na condição de créditos extraconcursais, gozando de preferência absoluta;
Créditos trabalhistas e acidentários, por apresentarem natureza alimentar prefere aos demais, conforme já visto;
Importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, referem-se aos bens e direitos de terceiros que foram arrecadados no processo falimentar ou se encontrem em poder do devedor falido no momento da decretação de falência.
Há severa crítica doutrinária ao fato do crédito tributário estar posicionado após os créditos com garantia real na ordem de preferência no processo de falência, pois haveria supostamente um privilégio para as instituições financeiras (bancos).
As multas tributárias só possuem preferência apenas aos créditos subordinados (parágrafo único do art. 186 do CTN).
Para além disso, vale destacar que a cobrança judicial do crédito tributário não estará sujeita ao juízo falimentar, como ocorre com os créditos de outra natureza. Neste ponto, o art. 187, do CTN, disciplina que: “A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento”.
No mesmo sentido, fortalecendo-se o caráter não absoluto da universalidade do juízo falimentar, observe-se ainda que ao art. 76, da Lei 11.101/2005 dispõe que “o juízo de falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”.
Interessa-nos aqui a exceção referente às causas fiscais. Conforme se observou, a Fazenda Pública não se submete a concurso de credores. Ademais, a execução fiscal contra a massa falida não se suspende, devendo percorrer seu curso normal, segundo entendimento do STJ.
Destarte, o parágrafo único do art. 187 do CTN descreve a ordem do concurso de preferência entre as pessoas jurídicas de direito público, a saber: I – União; II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata; e III – Municípios, conjuntamente e pro rata.
Por fim, advirta-se que o art. 29 da LEF (lei 6.830/80), introduziu as autarquias na ordem de preferência acima citada.