INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo é apresentar, de forma descritiva e, em certa medida, objetiva os fundamentos desenvolvidos por Niklas Luhmann a respeito da função da positividade e a própria legitimidade do Direito.
O contentamento com a perspectiva descritiva justifica-se, primeiro pela impossibilidade de aprofundamento crítico de tão complexa teoria em um trabalho de fôlego curto como um artigo científico, e, depois, da relevância de se tratar de forma mais palatável a teoria sistêmica de Luhmann, assunto, muitas vezes, árido e pouco explorado nas escolas jurídicas.
Para tanto, a partir da introdução temática a respeito dos fundamentos básicos da Teoria dos Sistemas, será possível abordar as formulações específicas feitas pelo pensador alemão quanto ao sistema jurídico: sua função, os tipos de expectativas (cognitiva e normativa) e programas (condicionais e finalísticos), a contrafaticidade e, principalmente, a compreensão do Direito como um sistema autopoiético.
O entendimento a respeito da autopoiese, bem como a positividade enquanto acoplamento estrutural entre Direito e Política, são noções elementares para depreender o caráter flexível do sistema jurídico, evidenciado pelo papel da decisão como instrumento de “fechamento” do sistema, que possibilita, inclusive, a incorporação de valores. Nesse ponto, sobreleva-se a importância do presente trabalho, porquanto a contribuição de Luhmann face ao relacionamento dos valores e decisão jurídica é tema pouco tratado na filosofia jurídica brasileira.
1. BREVE INTROITO À TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
Na linha da especialidade do discurso comunicativo, Niklas Luhmann compreende o funcionamento da sociedade a partir de uma visão sistêmica, afirmando ser o sistema social composto por diversos subsistemas, como, v. g., o político, econômico e jurídico. Cada sistema é compreendido como um conjunto de elementos inter-relacionados, cujas especificidades e características diferenciadas lhes conferem unicidade[1].
Luhmann compreende os sistemas como fechados operacionalmente, de modo que não haveria comunicação entre sistema e ambiente[2]. Este último seria capaz, apenas, de “irritar” o sistema, forçando-o a interpretar o elemento comunicativo externo a partir de sua própria linguagem.
Assim, apenas por meio de seu código próprio, é que será permitido ao sistema realizar operações em seu interior para identificar e resolver, internamente, o ruído produzido pelo ambiente, afinal “com base em sua diferenciação fechada em si mesma, o sistema pode considerar a si mesmo, sua própria função, sua própria prática como ponto de referência para a especificação de suas próprias operações”[3].
Com efeito, por serem operacionalmente fechados, os sistemas são autorreferentes, possuindo capacidade de relacionamento com outros sistemas, ao mesmo tempo em que diferenciam tais relações das relações mantidas internamente.
Entende o mestre alemão ser o Direito um sistema autopoiético, residindo a sua diferenciação no código binário “lícito-ilícito” ou “direito-não direito”. Ainda que autorreferente face aos seus próprios conceitos, o Direito absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente, incorporando-os e traduzindo-os através de seu código próprio[4].
A unidade do sistema jurídico residiria no ordenamento, como linguagem especializada. Para Luhmann, por operar exclusivamente com o código próprio do Direito, o Poder Judiciário estaria situado no “centro” do sistema jurídico. A seu turno, o Poder Legislativo estaria situado na “periferia”, na fronteira com o sistema político, cujo sistema guia-se pelo binômio “governo/oposição” ou “poder/não-poder”[5].
Ao contrário do modelo hierárquico unilateral “poder → direito” e “soberano → súdito”, que encerra imobilidade e inflexibilidade, o esquema circular “poder ↔ cidadania” importa ampliação de possibilidades através de controles e limitações mútuas, ou seja, aumento de complexidade mediante redução de complexidade.
A circularidade resulta em prestações recíprocas entre os dois sistemas: assim como o direito normatiza procedimentos eleitorais e parlamentares, regula organizações partidárias e estabelece competências e responsabilidades jurídicas dos agentes políticos, a política decida legislativamente sobre a entrada de novas estruturas normativas no sistema jurídico. Mas a circularidade típica do Estado de Direito significa sobretudo uma acentuada interpenetração entre os sistemas jurídico e político: o direito põe a sua própria complexidade à disposição da autoconstrução do sistema político e vice-versa. Porém, como a complexidade de um é desordem para o outro, isso implica uma necessidade recíproca de seleção ou de estruturação da complexidade penetrante. Daí resulta uma constante ordenação jurídica de desordem política e ordenação política de desordem jurídica.[6]
Um importante instrumento de resolução das constantes tensões verificadas na “periferia” dos sistemas jurídico e político, atuando como elemento de acoplamento estrutural, é a Constituição. Seria tal norma responsável por impor à política os limites no procedimento de tomada de decisões e, ao mesmo tempo, introduzir no sistema jurídico as decisões políticas[7].
Portanto, a Constituição conferiria liberdade ao Poder Judiciário, para, nos limites de seu código comunicativo “lícito-ilícito”, garantir as expectativas normativas sem reduzir as possibilidades de escolha do Poder Legislativo. Ou seja, é a Constituição o elemento de acoplamento que fornecerá os subsídios necessários para identificar a especificidade jurídica na comunicação cujo objeto é o ordenamento originado de um processo de tomada de decisões característico do sistema político[8]. Caso contrário, na eventualidade de se operar o Direito a partir do código específico da Política, estar-se-ia diante da descaracterização do próprio sistema jurídico e de seu caráter autopoiético, confundindo-o com o sistema político[9].
Ainda sobre as interferências intersistêmicas, aduz Niklas Luhmann que a proibição de denegação de justiça, como fundamento constitucional, obriga que o sistema se esforce para a acomodação e resolução de todas as questões passíveis de apreciação pelo Direito, sendo, portanto, o “direito judicial” como algo que submerge no contexto de tal necessidade[10].
Não se deve permitir, entretanto, que o Direito sofra a intersecção direta de elementos estranhos ao seu sistema, sendo imprescindível que os fundamentos valorativos e morais sejam traduzidos para o Direito de acordo com o código que lhe é próprio, de modo que a decisão judicial seja fundamentada em critérios jurídicos e não em elementos que, sob a perspectiva de diferenciação de sistemas, lhe sejam alheios[11].
2. A POSITIVIDADE DO DIREITO
2.1. CONCEITOS BÁSICOS: FUNÇÃO DO DIREITO, TIPOS DE EXPECTATIVAS E PROGRAMAS DECISÓRIOS
No Capítulo IV de sua obra “Sociologia do Direito”, Luhmann trata do Direito Positivo. Em suma, aduz que a função do Direto consiste em estabilizar expectativas congruentes de comportamento. Toda e qualquer expectativa consiste numa antecipação do futuro que, enquanto tal, é suscetível de frustração[12].
Válido registrar, pois, o alerta de Marcelo Neves, segundo o qual “o conceito de função e a análise funcional não se referem a ‘o sistema’ (no sentido de uma massa que é conservada ou de um efeito a ser causado), mas sim à relação entre sistema e ambiente”[13].
Para Luhmann, existem basicamente duas formas de lidar com a frustração: adaptar a expectativa à situação que a frustra (“expectativa cognitiva”) ou mantê-la com a frustração (“expectativa normativa”). O Direto trata de “expectativas normativas”, que se mantêm mesmo contra a situação que a decepciona.
[...] o direito positivo pode ser caracterizado através da consciência da sua contingência: ele exclui outras possibilidades, mas não as elimina do horizonte da experimentação jurídica para o caso de que pareça oportuna uma modificação correspondente do direito vigente; o direito positivo é irrestritamente determinado, mas não irrestritamente determinável.
[...]
No sentido temporal, o direito tem que ser institucionalizado como sendo modificável, sem que isso limite sua função normativa. Isso é possível. A função de uma estrutura não pressupõe uma constância absoluta, mas apenas exige que a estrutura não seja problematizada nas situações por ela estruturadas.[14]
Deve ser ressaltado que o Direito não assegura a observância dos comportamentos prescritos, mas sim garante expectativas de conduta. Daí se falar na busca pelo sistema jurídico da estabilização de expectativas contrafáticas, isto é, a generalização da expectativa independentemente do cumprimento ou descumprimento da conduta esperada. Neste ponto, é essencial retomar a distinção feita por Luhmann entre “expectativas cognitivas” e “normativas”[15], pois é apenas a essas últimas que o Direito se refere.
... as normas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos. Seu sentido implica na incondicionabilidade de sua vigência na medida em que a vigência é experimentada, e portanto também institucionalizada, independentemente da satisfação fática ou não da norma. O símbolo do “dever ser” expressa principalmente a expectativa dessa vigência contrafática, sem colocar em discussão essa própria qualidade – aí estão o sentido e a função do “dever ser”.[16]
A norma seria, assim, uma forma de estruturação temporal das expectativas, conferindo-lhes uma determinada expectativa como normativa e, por meio de mecanismos de absorção das frustrações, neutralizá-la contra as condutas que dele se desviam. A generalização das expectativas dá-se mediante três dimensões: a social, a temporal e a material[17].
Na dimensão social, as expectativas são generalizadas por meio da institucionalização de expectativas comportamentais, que demandam o concurso de terceiros que estariam dispostos a sustenta-las contra as condutas que as frustram. Por sua vez, as expectativas normativas seriam generalizadas, na dimensão temporal, a partir de sua normatização, o que permite sua manutenção no futuro, ainda que, quando do seu advento as condutas reais não coincidam com as esperadas. Por fim, na dimensão material ou prática, a generalização das expectativas consiste em fixar pontos de referência abstratos, com base nos quais as expectativas podem ser estabelecidas de forma concreta. A abstração se opera a partir de quatro princípios de identificação: a) pessoas; b) papéis; c) programas; d) valores.
Os programas são regras decisórias cujo nível de abstração permite, de um lado, contemplar número considerável de expectativas e, de outro, diferenciá-las daquelas que não lhe dizem respeito. Luhmann identifica duas espécies de programas decisórios: os condicionais (organizam-se segundo o esquema “se..., então...” e dependem de um acontecimento passado para serem ativados, atribuindo efeitos a ações ou a causas anteriores) e os finalísticos (são programas prospectivos, orientados ao futuro de modo que o efeito que atribuem é a própria construção da ação). Segundo o autor alemão, os programas jurídicos são sempre condicionais, enquanto que os programas orientados às futuras consequências (decisões programadoras) são inerentes a outros sistemas sociais, em especial, a política[18].
Expostas as dimensões da generalização de expectativas, é possível identificar a estruturação do Direito Positivo quanto à capacidade de generalização congruente de expectativas normativas:
a) dimensão social: procedimentos (consenso fictício para generalizar as expectativas na dimensão social, imunizando-as contra condutas dissidentes);
b) dimensão temporal: sanção (a sanção é utilizada como mecanismo de absorção das frustrações);
c) dimensão material ou prática: programas condicionais de decisão (obtenção de decisões a partir do esquema “se/então”).
A partir do conceito de “programa condicional”, Luhmann afirma que o Direito é constituído através de programas decisórios jurídicos, porquanto opera mediante o condicionamento das normas jurídicas: se forem preenchidas determinadas condições, deve-se adotar uma determinada decisão. Com efeito, a decisão jurídica é uma programação condicional, sendo definida pelo próprio sistema do Direito como o elemento de sua constituição e reprodução. E é justamente tal elemento que confere diferenciação e especialização ao Direito. Conclui-se, assim, que o Direito se cria e opera por meio de processos decisórios jurídicos.
Só quando, e na medida em que dispõe-se permanentemente de processos enquanto padrões comportamentais solidamente institucionalizados é que se torna possível sustentar o elevado risco de uma diferenciação, permitindo a sustentação do direto em si mesmo. Como já foi acentuado, isso não significa que o direito surge a partir de si mesmo, sem um estímulo externo; mas sim que só se torna direito aquilo que passa pelo filtro de um processo e através dele possa ser reconhecido[19]. [grifou-se]
Nas palavras de Guilherme Leite Gonçalves, in verbis:
[...] se por um lado, o código, a partir do esquema binário lícito/ilícito (que exclui terceiros valores), permite a diferenciação funcional do sistema jurídico, de modo a fundamentar sua identidade, direcionando o circuito reprodutivo de suas operações, por outro, ele, por representar a maneira pela qual o sistema produz e reproduz sua unidade, será caracterizado por uma rigidez que impede a adaptação do sistema ao ambiente. É por essa razão que os programas, que estabelecem as regras de adjudicação dos valores que compõem o código, se fazem necessários. O código assegura a unidade operacional do sistema, pois é a partir de sua especificidade que o sistema se distingue de seu ambiente. Contudo, o código por si só não permite que o sistema se feche, mas sim apenas que ele crie os enlaces de suas operações. É assim que o código precisa ser complementado pelos programas (leis, regramentos e demais premissas de decisão do direito), os quais, ao estabelecerem as regras de adjudicação dos valores do código, fixam as condições concretas de correção na atribuição de tais valores, permitindo, por exemplo, que num dado litígio se indique quem ostenta expectativas conforme o direito e quem não as ostenta (...) Apenas os programas têm um status normativo e conferem uma qualidade normativa às expectativas concretas. Eles servem à função do sistema.[20] [grifou-se]
De acordo com Luhmann, a especificação funcional do Direito ocorre em razão de três aspectos: a) separação entre o Direito e a Moral[21]; b) distinção entre Direito e “Verdade Científica”[22]; c) o Direito não apresenta “funções socializadoras e educadoras"[23].
Aponta o autor teutônico que a separação entre o Direito e a Moral foi imposta a partir de um processo histórico de secularização do direito desde a antiga Roma até o século XIII, sendo estabelecido a “diferenciação entre determinantes internos e externos da ação”[24]. Assim, “o direito não pode mais ter como tarefa, principalmente, a constituição da moralidade da conduta, garantindo assim as condições para a respeitabilidade recíproca”[25].
2.2. A LEGITIMIDADE PELA LEGALIDADE: AUTOPOIESE DO DIREITO
A definição do Direito como sistema autopoiético é possível a partir de três características: a) fechamento operacional e abertura cognitiva; b) especificação da função do Direito (processamento de expectativas normativas mediante sua estabilização contrafática); c) codificação binária do sistema (lícito/ilícito).
A autopoiese do sistema jurídico, portanto, é evidenciada pelo fato de o Direito produzir o próprio Direito, ou seja, as normas jurídicas são produzidas através de outras normas jurídicas (“recursividade operativa”). A legitimidade do Direito Positivo não advém de elementos externos, como, outrora, se considerava (religião, moral ou o direito natural). Para Luhmann, a legitimação do Direito consiste em um problema interno ao sistema jurídico, não podendo, pois, ser remetido externamente para o processo democrático de legiferação, como propõe Jürgen Habermas[26].
A positivação do direito, ou seja a redução do limiar da mudança nas estruturas jurídicas, pressupõe uma certa neutralização social dos mecanismos de conflito político. As frentes políticas não podem espelhar concomitantemente contradições sociais contínuas e contundentes, mas precisam ser organizadas enquanto conflito, tornando-se assim capacitadas a absorverem na política as mutações das contradições entre interesses sociais e a resolvê-las no caso de decisões programáticas.[27]
Outrossim, para o sociólogo germânico, o Direito deve ser capaz de legitimar-se não com esteio nos valores, motivações ou no consenso dos homens (sistemas psíquicos), algo como uma “motivação deontológica”. A bem da verdade, a legitimidade consistiria na “disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância”[28], de modo que “a legitimidade deve ser definida a partir de sua função, que consiste na implementação fática do direito e no controle da decisão jurídica”[29].
Para a teoria dos sistemas, o direito, concebido como um subsistema funcional de uma sociedade funcionalmente diferenciada, visa apenas desenvolver sua função que, conforme já foi indicado, consiste na estabilização contrafática de expectativas normativas. Num tal contexto, a definição da legitimidade em termos de disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido é totalmente compatível com a função que o direito visa desenvolver, pois, ao garantir a disposição para a aceitação das decisões, ela garante a implementação fática do direito e, para uma teoria funcionalista, isso basta.[30] [grifou-se]
A positividade, enquanto acoplamento estrutural entre Direito e Política, permite que o Direito possa evoluir em conformidade com as exigências de redução de complexidade da sociedade e em obediência às normas jurídicas estabelecidas para sua alteração. Logo, é a flexibilidade do Direito que possibilita sua diferenciação. E a decisão jurídica representa o principal instrumento de “fechamento” do sistema.
O direito só pode ser institucionalizado enquanto variável, quando sua variação está submetida a processos de assimilação em termos de aprendizado. Nesse contexto, o móvel principal dessa apreensão é o fato de que o direito vigente produz frustrações – seja por sua repetida transgressão ou por frustrar expectativas normativas contrárias. As frustrações devem ser continuamente reprocessadas no circuito das decisões jurídicas, sendo então absorvidas cognitivamente como informações que darão ensejo à indagação se elas são suficientes para fundamentar uma mudança do direito.[31]
Portanto, enquanto Direito Positivo, o sistema estabelece as condições de sua própria validade, se legitimando como Direito. Assim como se observa nos demais sistemas sociais, a legitimação da atuação do sistema jurídico é auto-imposta pelo sistema, de modo que a sua legitimidade advém da legalidade.
Em termos mais estritos pode-se falar de positividade – no sentido do direito enquanto totalidade somente quando o próprio estabelecimento do direito, ou seja a decisão, tornou-se base do direito. E isso só pode ocorrer na medida em que a própria seletividade desse estabelecimento é aproveitada para a estabilização do direito. O direito positivo vige não porque normas superiores permitem, mas porque sua seletividade preenche a função do estabelecimento de congruência.[32]
De se notar, com efeito, que a positividade do Direito sustenta-se na decidibilidade e alterabilidade do sistema jurídico, outrossim, “a positividade significa que a decisão, mesmo se vier a alterar radicalmente o direito, receberá o seu significado normativo do próprio sistema jurídico”[33].
2.3. A POSITIVAÇÃO DE VALORES E O FECHAMENTO OPERACIONAL DO DIREITO
Ao tratar da diferenciação dos programas condicionais (Direito) e finalísticos (Política), Luhmann afirma que a estrutura dos valores não se adéqua, a priori, às estruturas dos programas decisórios condicionais, uma vez que o elevado grau de abstração dos valores inviabiliza qualquer capacidade de diferenciação. De fato, os valores agregam uma quantidade ilimitada de expectativas comportamentais e, assim, por serem pouco “operativos”, não possibilitam a orientação de uma decisão[34].
O pensador alemão reconhece que o advento do Estado Social trouxe à tona a bandeira relativa à positivação de valores no ordenamento jurídico.
Os valores são o cavalo de troia do sistema jurídico contemporâneo. Incluem no interior do direito elementos políticos, econômicos, morais e sociais capazes de corromper e destruir o próprio sistema. Quando positivados, os valores não produzem apenas a indistinção entre expectativas jurídicas e outras expectativas sociais. Bloqueiam, ainda, o processo de diferenciação entre direito e política, pois aumentam o subjetivismo e a incerteza das escolhas sobre qual valor ou ideologia é o mais adequado ou o melhor para o caso específico. Se o direito pode a qualquer momento mudar conforme o interesse do momento, sua autonomia é destruída.[35] [grifou-se]
Luhmann propõe uma reação sistêmica ao fenômeno, pugnando pela necessidade de serem estabelecidos instrumentos capazes de conferir aos valores positivados uma concretização de sentidos de modo a vincular minimamente o futuro. A proposta luhmanniana, portanto, vale-se da importância das decisões judiciais para o fechamento operativo do Direito.
Nesse sentido, a interpretação dos valores estabelecida nas decisões, ao concretizar uma dada interpretação sobre um valor, produziria uma abstração sobre o tema de forma a orientar escolhas futuras.
Com efeito, a criação de um precedente estabelece um sentido específico a determinado valor. “A decisão anterior vincula e concretiza o conteúdo dos princípios, tornando-os programas condicionais. A redundância argumentativa transforma valores em programas decisórios”[36].