INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por propósito empreender uma análise dos fundamentos e premissas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede do controle jurisdicional do processo legislativo tendo como parâmetro os regimentos internos das Casas Legislativas.
Para atingir tal intento, a formulação da chamada “teoria dos atos interna corporis”, delineada pela jurisprudência da Corte Suprema desde a década de 1950, será objeto de estudo, a fim de que sejam apresentados os seus fundamentos básicos. Ademais, o hodierno entendimento pretoriano sobre o controle do processo legislativo será explorado, sob o viés prático, a partir de estudo de caso relativo ao julgamento da ADI nº 4.425/DF.
Uma vez realizada a sua delimitação metodológica, as premissas elementares da doutrina dos atos interna corporis e seus efeitos práticos no modelo do Estado Democrático de Direito estabelecido pela Constituição da República serão analisados sob duas perspectivas: o procedimentalismo capitaneado por Jürgen Habermas (em "Direito e democracia: entre facticidade e validade") e John Hart Ely (em "Democracia e Desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade") e a proposta de revalorização do Poder Legislativo capitaneada por Jeremy Waldron em suas obras “A dignidade da legislação” e “Law and Disagreement”.
1. A TEORIA DOS ATOS INTERNA CORPORIS E OS LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO LEGISLATIVO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
1.1. Breve histórico sobre a admissibilidade do controle judicial dos atos parlamentares na doutrina pátria
De se mencionar que a questão atinente aos atos interna corporis e a (im)possibilidade de controle judicial dos ditos atos parlamentares permeia a história do direito constitucional brasileiro e da Suprema Corte.
A chamada doutrina dos atos interna corporis, tradição que remonta ao direito parlamentar inglês[1], constitui-se uma modalidade específica da doutrina das “questões políticas”, debatida no Supremo Tribunal Federal desde os primórdios da República brasileira no tocante aos limites do Judiciário para apreciar atos de natureza política emanados dos Poderes Executivo e Judiciário[2].
Ainda no início do século XX, diante do questionamento da regularidade da delegação legislativa veiculada no art. 2º da Lei nº 741, de 26 de dezembro de 1900[3], face à suposta violação ao regimento interno das Casas Legislativas, juristas da extirpe de Rui Barbosa, Afonso Celso de Assis Figueiredo (Visconde de Ouro Preto) e Amphilophio Botelho Freire de Carvalho “foram unânimes em afirmar a competência exclusiva do Poder Legislativo para verificar o acerto ou desacerto de seus próprios atos”[4].
Na oportunidade, concluiu o Visconde de Ouro Preto que eventual inobservância do regimento interno no procedimento de deliberação e aprovação de uma lei, não resulta na nulidade do ato normativo, uma vez que as disposições regimentais têm por propósito a regulação de assuntos internos das Casas Legislativas, in verbis:
O regimento interno dos dois ramos do Congresso regula a marcha dos respectivos trabalhos em cada uma das Câmaras. Sua inobservância, porém, por parte de alguma delas, na adoção de qualquer resolução legislativa, não tira a esta a força obrigatória, atento o disposto no art. 18, parágrafo único, alínea 4º, da Constituição Federal [...] A cada uma das Câmaras exclusivamente cabe entender e executar, como julgar acertado, a sua lei interna.[5]
A seu turno, Amphilophio Botelho Freire de Carvalho assevera que a contrariedade à regra regimental somente terá relevância quando houver violação à preceito ou garantia de índole constitucional.
Os regimentos das Casas Legislativas são leis internas, que só têm por objeto regular os serviços respectivos, no tocante a cada uma delas; e, desde que da transgressão daqueles não resulte violação de preceito ou garantia constitucional, não há como pôr em dúvida a força obrigatória das leis em cujo processo de elaboração se tenham verificado as transgressões.[6]
Rui Barbosa, ao tratar sobre o assunto, demonstra preocupação quanto à observância de um procedimento legislativo substancialmente democrático, concluindo, contudo, que a mera contrariedade às regras regimentais não macula o ato normativo gerado.
São atos sucessivos, que se concretizam materialmente: a deliberação, a sanção, a promulgação, a publicação. A Justiça tem de conhecer-lhes da existência, para conhecer da existência da lei. Mas não exerce, a tal respeito, a menor função discricionária. A Constituição traçou, nos arts. 36 a 40, as regras de elaboração legislativa impostas aos três fatores, de cuja cooperação depende a formação legítima das leis. Se algumas dessas regras for materialmente conculcada, ou postergada, e dessa infração se conservar a prova autêntica nos próprios atos do Congresso ou do Governo, destinados a atestar a deliberação, a sanção, a promulgação, lei não há, porque sua elaboração não se consumou. Os tribunais, portanto, não podem aplicá-la.
Em uma palavra, toda contravenção material das formas constitucionais, autenticamente provada, no processo de elaboração legislativa, vicia e nulifica o ato do legislador. Não assim a simples violação de formas regimentais.[7] [grifou-se]
Em parecer lavrado no ano de 1923, ainda sob a égide da Constituição republicana de 1891, o Deputado Francisco Campos, na relatoria da Comissão de Constituição e Justiça na Câmara dos Deputados, ao tratar sobre a inviolabilidade dos parlamentares no exercício do mandato, sustentou a impossibilidade de o Poder Judiciário imiscuir-se no processo interna corporis de elaboração das leis, exceto nos casos de flagrante violação à disposição constitucional.
[...] interna corporis são todas as regras ou disposições interiores ao corpo legislativo, isto é, as prescrições destinadas a disciplinar o seu funcionamento, sejam elas instituídas no próprio regulamento interno ou na mesma Constituição. Ou, por outra, são aquelas regras de que o corpo legislativo é, a um só tempo, o destinatário e o juiz: o destinatário, porque o mandamento se dirige ao órgão ou á parte dele encarregada de dirigir o seu funcionamento, e o juiz, porque as questões referentes à sua observância são por ele próprio soberanamente resolvidas, de acordo com o processo estabelecido no seu próprio regimento.
[...]
[As matérias interna corporis], embora reguladas em leis ou na Constituição, já se acham confiadas à competência de outro Poder, e não se pode admitir, dado o princípio da separação dos Poderes, duas competências atribuídas a Poderes distintos sobre o mesmo objeto [logo] todas as questões relativas ao funcionamento das Assembleias Legislativas hão de ser, forçosamente, por elas próprias resolvidas, antes de tomadas as suas deliberações. À Câmara, pois, desde que lhe cabe deliberar, há de caber, necessariamente, a competência indispensável para verificar a regularidade do processo de suas deliberações.
[...]
Uma vez decidida pela Câmara uma dessas questões que lhe são interiores, se se facultasse ao Poder Judiciário abrir nova sindicância sobre a matéria, para rever a decisão, seria reduzir a nada a competência constitucional da Câmara, submetendo-a ao controle do Judiciário, que seria o único juiz da regularidade do processo legislativo, em contravenção ao princípio da autonomia e da separação dos Poderes.[8] [grifou-se]
Sob os auspícios da Constituição de 1946, Themístocles Brandão Cavalcanti, na obra “Do Controle de Constitucionalidade”, procura delimitar a abrangência das questões interna corporis a partir das limitações impostas pelo texto constitucional ao Poder Legislativo, uma vez que quando “o legislador ordinário tem a sua ação disciplinada e limitada por uma norma constitucional, perde a questão o seu caráter político e deixa de constituir interna corporis, para definir-se a competência judiciária”[9].
Para o jurista, é mister traçar uma distinção entre a imunidade que incide sobre o exercício do poder político do Congresso e o dever de obediência jurídica às formalidades procedimentais estabelecidas na Constituição que, consequentemente, implica em limitação à atividade legislativa. Destarte, “desde que uma disciplina constitucional limita a competência de um Poder, na escolha dos meios ou da forma de proceder, deixa a questão de ser política, para subordinar-se ao exame judicial”, de modo que, “a competência nunca é absoluta, o arbítrio não se cobre com a competência, que encontra limites no próprio poder concedido e na forma regulada pelo Estatuto Fundamental”[10].
Portanto, para Themístocles Cavalcanti, questões intestinas do Poder Legislativo que não encontrem expressa regulação constitucional estão infensas ao controle judicial, tais como “contagem dos votos, os debates e discussões havidas no curso da elaboração”[11] do ato normativo.
Já na vigência da Constituição Federal de 1967, em sua clássica obra "Do Processo Legislativo", cuja primeira edição circulou em 1968, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em consonância com as conclusões de Themístocles Brandão, pontua:
Questão que não pode ser posta de lado é a relativa ao controle jurisdicional da observância do processo legislativo.
Em primeiro lugar – lembre-se – cabe a propósito dele o controle de constitucionalidade. A violação de preceito constitucional, mesmo de caráter estritamente formal, importa em inconstitucionalidade e, portanto, seguindo a doutrina clássica, em nulidade do ato violador.
Por outro lado, no Direito pátrio, nenhuma lesão de direito individual pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição). Apreciando eventual lesão, pode evidentemente chegar o Judiciário a apreciar a validade do ato normativo, e esta depende da observância dos preceitos constitucionais referentes à sua elaboração.
E pode até o Judiciário descer à apreciação do respeito às normas regimentais, segundo entende, por exemplo, a Corte Constitucional italiana. Esta, conforme relata Biscaretti de Ruffia, julgou-se competente para apreciar os atos interna corporis das Câmaras quando concernentes à formação das leis. Aqui, porém, é forçoso restringir. Se a observância dos preceitos constitucionais é rigorosa, absoluta, a dos regimentos não o é. A violação regimental, por isso, é suscetível de convalidação, expressa ou implícita. Destarte, no caso das normas regimentais, o Judiciário só pode verificar se a violação desta impediu a manifestação da vontade da Câmara. Nesse caso, então, deverá reconhecer a invalidade das regras assim editadas.[12] [grifou-se]
Em sentido diverso às posições anteriormente expostas, Hely Lopes Meirelles, no contexto da vigência da Constituição Federal de 1988, considera que os atos interna corporis referem-se às “questões ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa, com seus privilégios e com a formação ideológica da lei, que, por sua própria natureza, são reservados a exclusiva apreciação e deliberação do Plenário da Câmara”[13]. Nesse sentido, apresenta como exemplos: os atos de escolha da Mesa Diretora, o procedimento de cassação de mandatos e concessão de licença e os de utilização de suas prerrogativas institucionais (elaboração de regimento interno, organização das comissões e dos serviços auxiliares)[14].
A contrariedade do pensamento de Meirelles em relação aos posicionamentos doutrinários outrora mencionados reside em sua conclusão a respeito da possibilidade de controle jurisdicional de ato legislativo em razão do descumprimento de norma regimental, in verbis:
O que a Justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é da exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência. Mas pode confrontar sempre o ato praticado com as prescrições constitucionais, legais ou regimentais que estabeleçam condições, forma ou rito para seu cometimento.
[...]
O processo legislativo, tendo, atualmente, contorno constitucional de observância obrigatória em todas as Câmaras (arts. 59-69) e normas regimentais próprias de cada corporação, tornou-se passível de controle judicial para resguardo da legalidade de sua tramitação e legitimidade da elaboração da lei. Claro está que o Judiciário não pode adentrar o mérito das deliberações da Mesa, das Comissões ou do Plenário, nem deve perquirir as opções políticas que conduziriam à aprovação ou rejeição dos projetos, proposições ou vetos, mas pode e deve – quando se argui lesão de direito individual – verificar se o processo legislativo foi atendido em sua plenitude, inclusive na tramitação regimental. Deparando infringência à Constituição, à lei ou ao Regimento, compete ao Judiciário anular a deliberação ilegal do Legislativo, para que outra se produza em forma legal.[15] [grifou-se]
Apresentado um breve panorama a respeito dos mais representativos entendimentos doutrinários manifestados sobre a égide das diversas Constituições republicanas, é mister analisar no próximo tópico o desenvolvimento da compreensão jurisprudencial da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
1.2. Os constructos e fundamentos teóricos do hodierno entendimento pretoriano a respeito dos atos interna corporis
O Supremo Tribunal Federal, já sob a égide da Constituição Federal promulgada em 1988, paulatinamente, foi consolidando o entendimento no sentido da impossibilidade de consideração das normas regimentais como parâmetro de controle de constitucionalidade do processo legislativo.
Para a Corte Suprema, os problemas advindos da observância das normas regimentais deveriam ser solucionados no âmbito do próprio Poder Legislativo, porquanto tratar-se-iam de matéria interna corporis. Nesse sentido, o Judiciário só estaria legitimado a averiguar o cumprimento das disposições procedimentais de índole constitucional, ou seja, apenas e tão somente quando houver desrespeito às normas do processo legislativo contidas, de modo expresso, na Constituição Federal[16].
A identificação e delimitação metodológica da chamada “teoria dos atos interna corporis” se faz possível a partir da casuística da produção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no contexto das situações em que se admite o controle preventivo de constitucionalidade por desrespeito ao devido processo legislativo, sendo a impugnação instrumentalizada pela via do mandado de segurança[17].
Aponta Leonardo Augusto de Andrade Barbosa que a premissa geral da chamada “teoria dos atos interna corporis” foi fixada a partir do julgamento do MS nº 1.423/DF, em 1951, segundo a qual “se os argumentos articulados para impugnar ato exarado no exercício de uma atribuição legítima do Legislativo dizem respeito apenas a ‘aspectos de conveniência, oportunidade ou acerto’, não cabe ao Judiciário apreciar a questão”[18]. Contudo, no referido julgado, não foi examinada, de forma direta, as consequências jurídicas da violação de normas regimentais[19].
Por sua vez, na década de 1980, foi sendo firmado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento a respeito de que a interpretação de normas regimentais é atividade interna corporis[20].
De acordo com a construção pretoriana, é o mandado de segurança o instrumento adequado para a impugnação do trâmite do processo legislativo, “tendo em vista o direito líquido e certo que toca a cada parlamentar de participar de um procedimento de elaboração normativa marcado pela lisura e observância das normas que o disciplinam”[21]. Com efeito, conforme célebre formulação do próprio STF[22], são os parlamentares que detêm legitimidade ativa para o ajuizamento do mandamus, dada a qualidade de detentores de direito público subjetivo ao devido processo legislativo[23].
2. ESTUDO DE CASO: O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.425/DF
Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.425/DF, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) buscou a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62, promulgada em 09 de dezembro de 2009, que implicou na inserção dos §§9º ao 12 no art. 100 da Constituição Federal e do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Dentre as alegações formuladas, a dita Confederação pleiteou o reconhecimento de inconstitucionalidade formal da EC nº 62/2009 por não ter sido observado rito previsto no art. 60, §2º, da Constituição da República, que exige a discussão e votação de proposta de emenda constitucional, em cada Casa Legislativa, em dois turnos. No caso, houve claro desrespeito à regra instituída no art. 362 do Regimento Interno do Senado Federal[24] que preconiza um interstício mínimo de cinco dias entre cada turno de votação.
Com efeito, na oportunidade de tramitação da Proposta de Emenda nº 12-A/2006 no Senado Federal, a votação em dois diferentes turnos deu-se mediante a realização de duas sessões realizadas no mesmo dia 02 de dezembro de 2009, com menos de uma hora de intervalo entre ambas. A observância do interstício mínimo de cinco dias foi afastada a partir da aprovação de requerimento[25] de dispensa da regra regimental com fundamento no art. 412, III, do Regimento Interno do Senado Federal[26].
Em parecer subscrito por Roberto Monteiro Gurgel Santos e Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se[27] pelo acolhimento da alegação de inconstitucionalidade formal da EC nº 62/2009, uma vez que, in verbis:
[...] quando as duas votações de emenda constitucional são realizadas no mesmo dia, o que se verifica não é simples ofensa a preceito regimental, mas verdadeira fraude à Constituição: cumpre-se aparentemente a sua letra, mas ofende-se ao seu espírito, já que a ausência de qualquer lapso temporal entre cada turno frustra completamente o objetivo de viabilizar uma maior reflexão e debate pelos parlamentares, antes da decisão definitiva sobre um tema tão relevante.
Para o Ministério Público, a previsão de votação em dois turnos contida no §2º do art. 62 da Carta Magna tem por clara finalidade assegurar uma profunda discussão e meditação dos parlamentares para alteração do texto constitucional, sendo pertinente a existência de um razoável intervalo entre os turnos.
Valendo da proposta de Jürgen Habermas, destaca o parquet que o interstício entre os turnos de votação trata-se de um expediente que serve à ideia de democracia deliberativa, que “parte da premissa que a democracia não se esgota no respeito à regra da maioria, mas se assenta na busca, através do diálogo, de respostas adequadas e justas para os problemas sociais”.
Prosseguindo no julgamento, o Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, sensibiliza-se com o argumento da inconstitucionalidade formal da EC nº 62 por compreender que a votação da Proposta de Emenda nº 12-A/2006 deu-se de forma meramente simbólica.
O artifício de abrir e encerrar, nu’a mesma noite, sucessivas sessões deliberativas não atende à exigência constitucional da realização de uma segunda rodada de discussão e votação, precedida de razoável intervalo até para a serenização de ânimos eventualmente exacerbados, ao lado de amadurecimento das ideias. Segundo turno que, não se limitando a uma nova e imediata votação, implica a necessidade de um tão renovado quanto amplo debate da proposta de emenda à Constituição, volto a dizer. O que demanda o encarecido espaçamento temporal, ora maior, ora menor, mas nunca num mesmo dia, ou no curso de uma única noite e, pior ainda, de mecânicos sessenta minutos.
[...]
Seja como for, a pretensa segunda rodada de discussão e votação da emenda sub judice implicou um tipo de arremedo procedimental que não tem como escapar à pecha de fraude à vontade objetiva da Constituição.
Não obstante os argumentos delineados no voto do Relator Ayres Britto, os Ministros que o sucederam na análise da ADI nº 4.425/DF afastaram a ocorrência de inconstitucionalidade formal da EC nº 62 por entenderem, em síntese, não haver afronta direta ao §2º do art. 60 da Constituição de cujo o texto não se depreende a existência de um lapso temporal entre os dois turnos de votação[28].
Em seu voto, o Ministro Luiz Fux defende a tese de que a inexistência de expressa menção a necessidade de interstício mínimo entre os turnos constitui “silêncio eloquente” da Constituição da República que, em outros pontos do texto fundamental, notadamente nos artigos 29[29] e 32[30], faz expressa alusão ao lapso temporal mínimo de dez dias entre os turnos de votação de lei orgânica dos Municípios e do Distrito Federal.
Com efeito, não cuidou o constituinte de desde logo aludir a um interstício, de modo a explicitar um espaço de tempo que servisse de parâmetro objetivo para o exame do grau de solidez da vontade política de reformar a Constituição. Poderia tê-lo feito, evidentemente, mas não o fez. Mais do que isso: não só poderia fazê-lo como de fato o fez de modo expresso, categórico e inequívoco com relação a duas outras hipóteses de processos legislativos especiais, e que guardam estrita sintonia com a hipótese agora examinada.
[...]
Este cotejo entre as normas da própria Constituição de 1988 revela dois aspectos de inegável repercussão para a solução do presente caso. Em primeiro lugar, percebe-se que o constituinte atribuiu sentidos diversos às expressões “dois turnos” e “interstício mínimo”, afastando uma possível relação de continência necessária entre aquela e esta. Em outras palavras, não é possível que se interprete a expressão “dois turnos”, mesmo sob o ângulo lógico ou teleológico, de modo a conter também implicitamente a referência a um interregno temporal mínimo entre as duas deliberações, pois ambas as expressões foram previstas de forma expressa quando pretendeu o constituinte originário a conjugação dos dois institutos no processo legislativo.
[...]
Ora, simplesmente não há qualquer indeterminação na definição do sentido e do alcance de tal cláusula, que somente exige a realização de duas etapas de discussão e de votação de proposta de Emenda à Constituição. E, do ponto de vista objetivo, tal exigência foi de fato satisfeita na aprovação da EC nº 62/09 no Senado Federal, ainda que realizados os dois turnos de modo sucessivo no mesmo dia, porquanto, a rigor, o único controle que se faria possível de ser realizado judicialmente diz respeito à hipótese de proclamarem-se duas supostas votações e debates realizados em um mesmo e único momento incindível no tempo, quando então, por absoluta impossibilidade prática, os dois turnos exigidos constitucionalmente se transmudariam em um único turno – inválido e inconstitucional, reconheça-se. Mas não é disso que se trata, como visto.
[...]
[O] cotejo entre as normas da Constituição de 1988 tornam claro que o silêncio do texto constitucional, no que concerne ao art. 60, § 2º, é um silêncio verdadeiramente eloquente, que não permite a aproximação, ainda que parcial, com o regime de interstício instituído em local diverso pelo mesmo constituinte.
Ora, se o constituinte previu não somente em uma, mas em duas regras constitucionais de processo legislativo o interstício mínimo, seria equivocado, concessa venia, reputar que esse mesmo constituinte, por mero lapso, teria simplesmente se esquecido de imprimir, apesar de querê-lo, disciplina similar justamente ao processo de reforma da Constituição Federal, muito mais impactante e relevante sob o ângulo jurídico-político para o Estado brasileiro como um todo do que os casos previstos nos arts. 29 e 32 do texto constitucional.
A dissensão aberta pelo Ministro Luiz Fux foi, respectivamente, acatada pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, restando vencidos os Ministros Ayres Britto (Relator), Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente).
De se notar que a “teoria dos atos interna corporis” foi lançada expressamente nas manifestações dos Ministros Teori Zavascki[31], Rosa Weber[32] e Dias Toffoli[33], para justificar, como um autêntico argumento de autoridade, a insindicabilidade jurisdicional do desrespeito pelo Poder Legislativo das normas regimentais.
A seu turno, é mister ressaltar que, não obstante o argumento da configuração de “silêncio eloquente” na redação do §2º do art. 60 da CF e, assim, da inexistência de afronta direta à Constituição, os Ministros que pugnaram pela não ocorrência de inconstitucionalidade formal da EC nº 62 buscaram, de certa forma, justificar a higidez do procedimento de aprovação da emenda em razão da “profunda discussão e meditação” da reforma constitucional em questão. É o que se depreende dos votos dos Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, sucessivamente:
Ora, em um processo legislativo longo e aberto como este, iniciado em 2006 e findo em 2009, pautado não por uma, mas por quatro audiências públicas realizada com a participação da sociedade civil, parece não haver espaço, sob o ângulo material, para a tese de inocorrência de debate parlamentar suficientemente refletido para a aprovação da EC nº 62/09, de modo que não cabe falar em vício formal nem mesmo sob a suposta vertente teleológica de interpretação do art. 60, §2º, da Constituição.
[...]
[P]arece-me, na linha do que foi sustentado pelos votos que me antecederam nesta data, que a ratio essendi foi atendida pelo largo debate ocorrido no Congresso Nacional sobre o tema, ao longo dos três anos de tramitação da PEC, com inclusive quatro audiências públicas promovidas.
[...]
Com efeito, na situação presente, não há margem para se firmar a precocidade de aprovação da norma, ou mesmo a ausência de amadurecimento da questão. Ora, é de conhecimento notório de todos a ampla discussão no âmbito do Congresso Nacional a respeito da PEC dos precatórios, a envolver não apenas os parlamentares, mas também integrantes dos Governos Federal, Estaduais, Distrital e Municipais. Afinal, tratou-se de proposta de emenda que tramitou no Senado Federal por três anos e foi objeto de aprovação duas vezes nessa mesma Casa Legislativa. Não há razão, portanto, para se afirmar que sua aprovação teria ocorrido sem a devida reflexão ou amadurecimento por parte dos parlamentares.
[...]
Ademais, como já foi mencionado pelos Ministros que me precederam, sobretudo pela Ministra Rosa Weber e também pelo Ministro Luiz Fux, esta emenda foi aprovada por uma amplíssima maioria; portanto, não carece de legitimidade. No primeiro turno, ela foi contemplada com trezentos e vinte e oito votos afirmativos e, no segundo turno, com trezentos e vinte e nove votos afirmativos também - e isso após uma longa discussão que incluiu inclusive audiências públicas, como já salientado.
A contrario sensu, é autorizado concluir que os mesmos magistrados convergem sobre a necessidade de observância à dimensão substancial do processo de mudança da Constituição, de modo a ser insuficiente o mero cumprimento do procedimento formal extraído das disposições constitucionais, exigindo-se que a deliberação tomada seja fruto de intenso debate travado em arena de equânime igualdade entre os atores políticos participantes.
Dentre os votos que concluíram para inconstitucionalidade formal da EC nº 62/2009, destacam-se os argumentos despendidos pelos Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa. O primeiro, de forma acurada, pontuou a importância do papel da Corte Suprema em assegurar a dimensão substancialmente democrática do processo legislativo, ainda mais em contexto de alteração da Lei Fundamental da nação. Tal compreensão, na ótica do Ministro Marco Aurélio, deve orientar o intérprete da Constituição quando análise dos dispositivos concernentes ao procedimento de discussão e deliberação das emendas constitucionais, sob pena de ser conferida extrema valorização à “forma pela forma em detrimento do conteúdo da norma”.
A interpretação teleológica do disposto no parágrafo 2º do artigo 60 da Carta Federal exclui, seja qual for o interesse momentâneo, a queima de etapas, ao prever que a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambas, e em cada qual duplamente, três quintos dos votos dos respectivos membros.
O preceito não agasalha o açodamento, ou seja, não agasalha simplesmente a forma pela forma.
Ter-se dupla votação contempla espaço razoável para a necessária reflexão, o que se pretende alterar o documento básico da República, a Constituição Federal. No caso, não houve esse espaço, por isso ou por aquilo – e, assim, vamos contando, como costumo ressaltar, a história do Brasil. Resolveu-se que, no Senado, a votação seria imediata quanto ao segundo turno. Potencializou-se, como disse, a forma pela forma em detrimento do conteúdo na norma.
A própria Casa interpretou bem o texto constitucional, no que editou o Regimento prevendo o interregno entre uma votação e outra e ele não foi respeitado.
Não estou invertendo as coisas, a ordem natural das coisas, interpretando a Constitucional Federal à luz do Regimento Interno. Não, o que estou apontando é que o Regimento Interno do Senado da República – e o Senado não é uma terra sem lei –, ao prever o intervalo de cinco dias, homenageou o texto constitucional.
Após tecer tais considerações, o Ministro Marco Aurélio rebateu a tese segundo a qual haveria um silencio eloquente da Constituição de 1988 a respeito da necessidade de interstício entre os turnos de votação de emenda constitucional. Entende o magistrado que a interpretação dada pelos Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli seria inaceitável não só em termos de interpretação teleológica do §2º, art. 60, como também por razões de interpretação sistemática do texto constitucional, porquanto seria um contrassenso insuperável defender a obrigatoriedade de observância de interstício mínimo para alteração de lei orgânica municipal e do Distrito Federal e não o fazê-lo em relação à Lei Fundamental do país: a própria Constituição. De acordo com o Ministro, entender desse modo, seria advogar que, no Brasil, existem maiores dificuldades procedimentais para se reformar o diploma fundamental de um Município do que para alterar a Constituição da República.
Em complemento a tal fundamentação, o Ministro Joaquim Barbosa busca em seu voto realçar a importância do papel da Corte Suprema na preservação da efetiva participação das minorias parlamentares no processo de reforma constitucional. Partindo de tal premissa, o Supremo Tribunal Federal estaria ignorando sua função contramajoritária ao chancelar a não observância do interstício mínimo de cinco dias previsto no art. 352 do Regimento Interno do Senado Federal por “deliberação unânime das lideranças partidárias”.
Pergunta-se se não competiria ao Senado definir o que são turnos, para fins de aplicação do art. 60, § 2º da Constituição. A resposta é positiva, e o Judiciário não pode definir originariamente se turnos compreendem semanas, dias, meses ou qualquer outra medida de tempo.
Porém, compete ao Supremo Tribunal Federal garantir que a definição dos “turnos” assegure a cada um dos Congressistas e dos cidadãos brasileiros que o processo legislativo possa ser entendido e debatido.
Cabe à Suprema Corte apontar se uma dada definição de “turno” viola expectativas constitucionais legítimas.
A propósito, lembro a sábia observação do Justice Stone na mais famosa nota de rodapé da história da jurisdição constitucional norteamericana: atenção especialíssima deve ser conferida às alegações de inconstitucionalidade em desfavor de grupos insulares e discretos, pois eles não têm acesso pleno ao processo político democrático[34].
A votação apressada do projeto de emenda tolheu a capacidade individual de cada congressista, das minorias políticas representantes e de cada um dos cidadãos representados de compreender e de influenciar, no momento oportuno, a discussão de tema tão grave. Talvez essa falta de oportunidade para boa compreensão do tema tenha resultado no placar final de votação, que não registrou contrariedade à proposta.
Em suma, delineados os argumentos, sagrou-se vencedora a divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux a respeito da insindicabilidade judicial de eventual descumprimento de interstício mínimo entre os turnos de votação de projeto de emenda constitucional fixado por Regimento Interno das Casas Legislativas, na esteira da famigerada “teoria dos atos interna corporis”.
Com efeito, restou assim formatado o trecho da ementa da ADI nº 4.425/DF no tocante a questão de inconstitucionalidade formal da EC nº 62/2009:
1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira[35].