Agora o melhor a fazer, para se decidir por essa ou aquela solução disponível e possível, é tentar entender o contrato que você fez com o banco, algumas de suas características e a dinâmica (processo) da sua cobrança.
I. ENTENDENDO O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
Se o ocorrido foi que você queria comprar um veículo, mas não tinha ou não queria aplicar dinheiro próprio para pagar todo o valor do bem e, portanto, optou por financiar total ou parcialmente o seu preço, provavelmente assinou um CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
Este contrato foi firmado entre você e o banco/ financeira, e não entre você e a pessoa vendedora do veículo.
Representou um acordo no qual o financiador (banco/ financeira) lhe emprestou o dinheiro para que você tivesse a oportunidade/ as condições de imediatamente comprar o veículo e o vendedor receber de imediato e à vista todo o valor da venda.
Assim, no contrato de financiamento com alienação fiduciária em garantia:
(i) o vendedor, que não é parte do contrato, recebe à vista e desde logo todo o preço do veículo;
(ii) o financiador (banco/ financeira) que emprestou o dinheiro passa a ser: (a) o credor fiduciário do valor emprestado corrigido, mais juros e demais encargos e, ao mesmo tempo, (b) o novo proprietário[1] (ter o domínio resolúvel) do veículo até que consumidor/ devedor quite totalmente a dívida;
(iii) o consumidor, agora também devedor fiduciante, embora passe a ter a posse direta e o direito de usar o veículo[2], não será o seu proprietário enquanto a dívida existir (principal corrigido acrescido de juros e demais encargos).
Ou seja, enquanto o parcelamento não for totalmente pago, o verdadeiro proprietário/ “dono” do veículo é o financiador/ credor fiduciário, sendo o consumidor o devedor com a posse direta, podendo usar o veículo e tendo a expectativa de direito de vir a ser o verdadeiro dono quando e se a dívida for totalmente adimplida.
O veículo, por sua vez, como foi visto acima: (a) é de propriedade do financiador/ credor fiduciário e cujo direito de uso é do consumidor/ devedor fiduciante e (b) é também garantia... Simmmmm, o veículo é a garantia real do pagamento da dívida.
Assim, se o consumidor/ devedor fiduciante não pagar toda a quantia emprestada (principal) monetariamente corrigida, mais juros e demais encargos, o mesmo bendito veículo deverá sair das suas mãos (perda da posse) e ir para as do financiador/ credor fiduciário para ser vendido a fim de que a quantia arrecadada sirva para saldar (total ou parcialmente) a dívida decorrente do empréstimo[3].
II. ENTENDENDO A DINÂMICA (PROCESSO) DA COBRANÇA
Então vamos lá... Finalmente chegamos ao título deste artigo: “Atrasei as prestações do meu carro, e agora?”
Para que a tentativa de alcançar esta resposta seja bem sucedida (pelo menos dentro de um possível do presente texto) é necessário se ter bem claro na mente e no coração que:
(i) até que seja pago todo o dinheiro emprestado (corrigido mais correção, juros e demais encargos), o verdadeiro dono do veículo é o financiador/ credor fiduciário, tendo o consumidor/ devedor fiduciante, entretanto, o direito de usar o veículo financiado e a expectativa de, se e quando quitar sua dívida, vir a ser o verdadeiro proprietário;
(ii) o veículo é garantia do pagamento da dívida, de modo que, em caso de atraso ou não pagamento de parcela(s) vencida(s), o mesmo deverá ser vendido para que o dinheiro arrecadado seja utilizado para saldar o débito[4].
Pois bem, entendido isso, deve ser esclarecido desde logo que o atraso no pagamento de uma única prestação é o bastante e o suficiente para que o consumidor/ devedor fiduciante seja considerado em mora[5].
E, uma vez ocorrida a mora (insistindo, presente desde o primeiro atraso/ não pagamento) o financiador/ credor fiduciário pode sim ajuizar uma Ação de Busca e Apreensão[6] contra o consumidor/ devedor fiduciante para vir a ter a posse do veículo (lembrando que a propriedade já é dele) a fim de vendê-lo e recuperar (total ou parcialmente) o seu crédito.
Agora, é bom esclarecer que, pelo menos em regra, na prática o financiador/ credor fiduciário não costuma entrar com a Ação Judicial de Busca e Apreensão logo no atraso da primeira parcela. Isto porque antes ele tenta, amigavelmente, receber/ negociar o pagamento da(s) parcela(s) em atraso ou a entrega do próprio veículo.
Mas o fato é que em determinado momento dessa história, uma vez frustradas as tentativas extrajudiciais/ amigáveis de recebimento das parcelas em atraso ou do próprio automóvel, o financiador/ credor fiduciário entra na Justiça com a dita Ação de Busca e Apreensão para obter a posse (direta) do veículo, vendê-lo e receber o pagamento (total ou parcialmente) do seu crédito.
E aqui cabe o destaque de que a referida Ação tem um detalhe importantíssimo: se o financiador/ credor fiduciário demonstrar para a Justiça que enviou ao consumidor/ devedor fiduciário uma notificação referente ao atraso/ não pagamento/ mora, terá ele condição de fazer o pedido, o qual, estando presentes outros requisitos, terá enormes probabilidade de ser deferido pelo magistrado, para que a busca e apreensão do veículo seja concedida logo no início do processo, antes mesmo de o réu (consumidor/ devedor fiduciante) ter sido citado ou ter tido oportunidade de defesa/ manifestação. E este procedimento é tão agressivo que a solicitação da liminar de busca e apreensão pode ser feita até mesmo nos finais de semana e nos feriados, durante o plantão judicial[7].
Na prática a coisa funciona mais ou menos assim: depois de vários contatos e tentativas em receber as parcelas em aberto ou o automóvel, o financiador/ credor fiduciário, um belo dia, envia ao consumidor/ devedor uma notificação a respeito do atraso. Em sendo mantido a situação de não pagamento, em outro lindo dia, o mesmo financiador/ credor fiduciário propõe na Justiça uma Ação de Busca e Apreensão. Em sendo a respectiva liminar deferida pelo juiz, o consumidor/ devedor fiduciante receberá, sem prévio aviso, a visita de um Oficial de Justiça cumprindo um mandado para: (a) pegar o carro (apreensão) e (b) dar conhecimento da existência do processo e da oportunidade de pagamento e/ou de apresentação de defesa.
Desse modo, em tendo sido encontrando e apreendido o veículo pelo Oficial de Justiça, o consumidor/devedor fiduciante:
(a) perde a posse do bem e a possibilidade de usá-lo;
(b) pode no prazo máximo de cinco dias “pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados” pelo financiador/ credor fiduciário, “hipótese na qual o bem” (veículo) lhe será restituído livre do ônus[8] e/ou
(c) pode apresentar resposta/ defesa no prazo máximo de 15 dias, mesmo que não e independentemente de ter pago a integralidade da dívida[9].
Cabe aqui dar uma atenção especial aos dois últimos itens [(b) e (c)] supra citados:
(i) Quanto à necessidade de pagamento da “integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial”, o entendimento atual do STJ[10] é de que para o veículo retornar às mãos do consumidor devedor fiduciantenão basta o pagamento apenas das parcelas em atraso, mas é necessário e indispensável a quitação de TODA a dívida. Ou seja, é preciso haver o adimplemento da integralidade das parcelas vencidas e vincendas (estas as que até então ainda não tinham vencido)[11], com correção, mais juros e demais encargos e despesas no montante pré estabelecido e definido pelo financiador/ credor fiduciário
(ii) Quanto à resposta/ defesa no prazo máximo de 15 dias, contados a partir da apreensão do veículo, ela pode:
(ii. A) ser apresentada com ou sem pagamento (parcial ou total) das parcelas vencidas e/ou vincendas;
(ii. B) apresentar várias alegações como necessidade de revisão de contrato, cláusulas abusivas, valor pago a maior/ restituição, teoria do pagamento substancial, etc.
As referidas matérias de resposta/ defesa acima explicitadas e demais alegações possíveis não necessariamente têm que ser apresentadas no bojo da Ação de Busca e Apreensão oferecida pelo financiador/ credor fiduciário. O próprio consumidor/ devedor fiduciante pode ajuizar uma ação própria/ autônoma, prévia ou concomitantemente da que figura como réu, apresentando e requerendo os direitos que entende ter, inclusive com pedido de afastamento da busca e apreensão do veículo e de não inclusão do seu nome em cadastros negativos como SPC/ Serasa.
Agora, é bom ter ciência de que, pelo menos em probabilidade considerável, a manifestação das insatisfações e dos pedidos do consumidor/ devedor fiduciante não tem o poder de por si só impedir o pedido, afastar e/ou reverter a concessão da liminar de busca e apreensão do veículo[12].
O que aqui está sendo dito é que: em não havendo pagamento das parcelas atrasadas antes da busca e apreensão ou do total da dívida (parcelas vencidas e vincendas) após a execução da referida medida, a Justiça, de forma cada vez mais recorrente, não tem concedido decisão que impeça liminarmente a perda da posse do veículo ou que conceda a sua reintegração.
Neste cenário atual até mesmo a “Teoria do Adimplemento Substancial”, a qual defende a não perda da posse do veículo pelo consumidor/ devedor fiduciante quando boa parte do parcelamento está pago, embora até há muito pouco tempo vista com bons olhos pela jurisprudência, tem perdido força prática.
Isto tudo devido principalmente ao entendimento de que após a Lei nº 10.931/2004, a qual alterou o Dec. Lei nº 911/69, a purgação da mora (fim da mora com pagamento das parcelas vencidas) já não mais subsiste após decorrido o prazo de 5 (cinco) dias contados da execução liminar, cabendo, assim, ao consumidor/devedor fiduciante “efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescente para fins de obter a restituição do bem livre de ônus”[13]
E que desde já fique claro: as afirmações e conclusões presentes neste texto são gerais e genéricas, de modo que cada caso concreto e particular necessita de uma avaliação de um(a)advogado(a) quanto às conveniências e às possibilidades de oferecimento e de probabilidades de êxito desta ou daquela resposta/ defesa/ ação/ manifestação.
Pois bem, uma vez esclarecidas algumas questões referentes à liminar e à defesa, há de ser afirmado que o processo de busca e apreensão deverá seguir a sua marcha processual para a fase de instrução, a qual, uma vez completada, terá uma sentença. Se esta for de mérito, decidirá a quem caberá a posse e propriedade do veículo. E, para aquele que não concordar com a referida decisão (sentença) ou com ela se sentir prejudicado, caberá a Apelação, a qual terá tão somente, em regra, o poder de levar o caso a um novo julgamento em sede de Tribunal (apenas efeito devolutivo[14]). Ou seja, mesmo sob recurso, salvo hipóteses de exceções, o veículo, até o final do processo, ficará com aquele a quem a primeira decisão favoreceu.
III. ENTREGA AMIGÁVEL DO VEÍCULO.
Uma vez havendo atraso no pagamento das parcelas é muito comum o financiador/ credor fiduciário propor ao consumidor/devedor fiduciante que este entregue amigavelmente o veículo.
Isto porque, uma vez percebendo, após tentativas mal sucedidas de obtenção de pagamento, antes de ajuizar ou no início da Ação de Busca e Apreensão, o financiador/ credor fiduciário dedica-se a convencer o consumidor/ devedor fiduciante a realizar entrega voluntária do veículo.
Se é verdade que a transferência voluntária do veículo pelo consumidor/ devedor fiduciante evita o dissabor da busca e apreensão, a mesma não garante, por si só, a quitação da dívida. Isto porque o veículo amigavelmente entregue, assim como também o apreendido pelo Oficial de Justiça, deverá ser vendido e o respectivo preço obtido revertido para o pagamento do débito, o qual só será integralmente pago se o valor da referida alienação for quanto a ele maior ou igual.
O fato é que em regra o montante obtido pela venda é insuficiente para quitar a dívida, pois enquanto o veículo normalmente é alienado a preço abaixo do mercado e de tabela padrão, o valor da dívida encontra-se em patamar bastante acima do inicialmente ajustado, uma vez que ao principal originário é acrescentada, além da correção, juros, demais encargos e as despesas para obtenção da posse e alienação.
Nesse caso de não quitação total do débito, o financiador/ credor fiduciário terá o direito de executar judicialmente o consumidor/ devedor fiduciante para receber a diferença faltante, inclusive com possibilidade de penhora on line de ativos financeiros (ex. Dinheiro no banco).
Entretanto, na hipótese, incomum, de ocorrer o contrário, qual seja, o preço da venda do veículo ser superior ao valor total do débito, o financiador/ credor fiduciário deverá entregar ao consumidor/ devedor fiduciante a diferença a maior apurada.
IV. “VENDA” DO VEÍCULO A UM TERCEIRO
Uma alternativa para o consumidor/ devedor fiduciante que já se encontra com parcelas em atraso, com dificuldades e/ou com impossibilidade de regularizá-las e de continuar o pagamento em dia das vincendas seria a “venda” do veículo a um terceiro.
Na “verdade verdadeira” esta alternativa não pode ser considerada uma venda, porque o vendedor só pode alienar aquilo que é seu e, como afirmado várias vezes aqui, o veículo, enquanto pendente o parcelamento, não é de propriedade do consumidor/ devedor fiduciante, mas sim do financiador/ credor fiduciário.
Trata-se na realidade de uma cessão de débito ou assunção de dívida[15], na qual o consumidor/ devedor fiduciante transfere seu débito referente ao veículo a uma terceira pessoa que passa a ter a obrigação de pagá-lo junto ao financiador/ credor fiduciário e, ao mesmo tempo, passa a ter o direito à posse do veículo e a expectativa de vir a ser o proprietário quando da quitação total do débito.
Esta “venda” do veículo a uma terceira pessoa estando pendente o parcelamento pode sim vir a ser uma saída interessante ao consumidor/ devedor fiduciante em dificuldades, já que este livrar-se-á do débito e de suas respectivas cobranças e ainda terá a chance de ficar, pelo menos, sem prejuízos maiores, uma vez que veículo provavelmente será negociado por um valor superior ao que ocorreria se ele fosse apreendido e vendido pelo financiador/ credor fiduciário.
Entretanto, para a validade desta cessão/ assunção perante o financiador/ credor fiduciário, é indispensável a sua concordância expressa. Explicando: se o consumidor/ devedor fiduciante “negocia” com um terceiro o veículo sem o consentimento expresso do financiador/ credor fiduciário, este poderá ignorar completamente o referido negócio. Em assim ocorrendo, para o financiador/ credor fiduciário o devedor continua sendo aquela pessoa com quem ele fez inicialmente o contrato de alienação fiduciária, de modo que em face do consumidor/ devedor fiduciante é que virão as cobranças, a negativação do nome, a ação busca e apreensão, etc.
E pior, amanhã ou depois este negócio sem o aceite expresso do financiador/ credor fiduciário poderá vir a ser considerado ilícito, inclusive penal, conforme previsão do art. 1º, § 8º, do Dec. Lei nº 911/69[16]
V. REVISÃO DO CONTRATO
A Revisão do Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia é considerado por muitos uma luz ao fim do túnel.
Entretanto, atualmente há, por parte do financiador/ credor fiduciário, quando da elaboração do contrato de alienação fiduciária em garantia, uma especial preocupação de fazê-lo adaptado às exigências da lei e da jurisprudência pacificada a respeito.
A constatação de tal realidade no presente texto não é uma afirmação da inexistência de possibilidade de julgamento e de determinações judiciais de reavaliações do acordo favoráveis ao consumidor/ devedor fiduciante e menos ainda um desestímulo ao pedido de revisão em sede de defesa na Ação de Busca e Apreensão ou em Ação autônoma/ própria.
Trata-se de uma mera advertência de que, na tentativa de evitar que a desejada porta da esperança da revisão contratual não se torne a da desilusão e a da decepção, é preciso ter a ciência e consciência de que:
(a) conforme já explicitado, a mera apresentação de pedido de revisão, em ação autônoma ou em contestação, do contrato e/ou de cláusula abusivas, juros e etc., não tem, pelo menos em regra, o poder de por si só impedir o pedido, afastar e ou reverter a concessão da liminar de busca e apreensão do veículo[17];
(b) a respeito dos temas revisão, cobrança de tarifas, juros, cláusulas abusivas e etc. Há várias jurisprudências pacificadas e solidificadas, as quais devem necessariamente ser conhecidas, como, por exemplo, as decisões do STJ em sede de Recursos Repetitivos[18] abaixo apresentadas:
(1) Nos contratos bancários celebrados a partir de 30.4.2008, “não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira”. “Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais”. (REsp 1255573/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013)
(2) "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". “... A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. “ É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. P/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012)
(3) “Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. “A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC”. “Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro”. “A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento”. (REsp 1058114/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. P/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010)
VI. CONCLUSÃO
O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA embora seja de razoável facilidade para ser pactuado, pode se apresentar, para o consumidor/ devedor fiduciante, como de considerável sacrifício para ser honrado e, principalmente, de excepcional dificuldade para ser desfeito sem o sofrimento de dissabores, danos e/ou prejuízos.
Em assim sendo, por estas e por outras, é indispensável que as opções e atos a respeito do citado contrato, em qualquer das suas fases, inclusive quando de eventual resolução, devam ser feitos com muita maturidade, calma e informações atualizadas e realistas.
[1] Propriedade/ domínio resolúvel É a propriedade que o credor adquire no momento em que o devedor lhe aliena o bem com o objetivo de garantir o pagamento do débito. Art. 66, caput, 1ª parte, do Dec. Lei nº 911/69 e art. 1.361, caput do CC/2002.
[2] Art. 66, caput, 2ª parte, do Dec. Lei nº 911/69e art. 1.361, §2º do CC/2002
[3] Art. 1º, §4º, do Dec. Lei nº 911/69
[4] Art. 1º, §§4º e 6º, do Dec. Lei nº 911/69 e arts. 1.364 e 1.365, do CC/2002
[5] Art. 2º, §2º, do Dec. Lei nº 911/69
[6] Art. 3º, caput, do Dec. Lei nº 911/69
[7] Art. 3º, caput, parte final, do Dec. Lei nº 911/69
[8] Art. 3º, §2º, do Dec. Lei nº 911/69
[9] Art. 3º, §§3º e 4º, do Dec. Lei nº 911/69
[10] Superior Tribunal de Justiça
[11] Em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1418593/MS, Rel. Min LUIS FELIPE SALOMÃO, 2ª. SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 27/05/2014)
[12] Súmula 380/STJ. Consumidor. Ação de revisão de contrato. Mora do autor. Não descaracterização. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo da controvérsia. CPC, art. 543-C.
«A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.»
[13] STJ - REsp: 1379560 MG 2013/0115240-4, Relator: Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 09/04/2015
[14] Art. 3º, §5º, do Dec. Lei nº 911/69
[15] CC/2002, art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
[16] O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, inciso I, do Código Penal
[17] Súmula 380/STJ. Consumidor. Ação de revisão de contrato. Mora do autor. Não descaracterização. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo da controvérsia. CPC, art. 543-C. «A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.»
[18] Recurso repetitivo “é aquele que representa um grupo de recursos especiais que tenham teses idênticas, ou seja, que possuam fundamento em idêntica questão de direito”. (STJ - www.stj.jus.br/sites/STJ/TV/pt_BR/Consultas/Recursos-repetitivos). A decisão definida em um Recurso Repetitivo tem, no mínimo e inquestionavelmente, força de convencimento, induzimento, persuasão e orientação à decisão de outras causas com o mesmo tema.