[1] Este artigo foi publicado originalmente na Revista Acadêmica do Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife – UFPE n. 1, volume 87 / 2015 (ISSN 1980-3087).
[2] A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente em seu art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
[3] Os incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal estabelecem a garantia do juiz natural, e estão redigidos da seguinte forma, respectivamente: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
[4] A Constituição Federal prescreve, no art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
[5] Essas são as previsões contidas no art. 133 da Constituição Federal (“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”), assim como as expressas no art. 5º, XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) e LXXIV (“o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”).
[6] Conferir SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 34 e seguintes; BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 219; STUMM, Raquel Denize, Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 150 e seguintes; FIGUEIREDO, Lúcia Valle, “O Estado de direito e devido processo legal”, Salvador (BA): CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº 11, p. 4 e 6, fev. 2002. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/DIALOGO-JURIDICO-11-FEVEREIRO-2002-LUCIA-VALLE-FIGUEIREDO.pdf. Acesso no dia 20 de junho de 2015.
[7] Sobre a relação entre o devido processo legal e a razoabilidade, verificar, por exemplo, SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1989, especialmente p. 7-78; BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 218 e seguintes; NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 37-40.
{C}[8]{C} A Emenda V, de 1791, tem a seguinte redação: “Ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”. A emenda XIV, de 1868, ampliou a previsão para os estados integrantes da Federação norte-americana ao estabelecer: “Nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”. Segue a redação original das Emendas XIII, XIV e XV, começando pela Emenda XIII, a que afasta a escravidão: “Section 1. Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction. Section 2. Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation. Emenda XIV: Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Section 2. Representatives shall be apportioned among the several States according to their respective numbers, counting the whole number of persons in each State, excluding Indians not taxed. But when the right to vote at any election for the choice of electors for President and Vice-President of the United States, Representatives in Congress, the Executive and Judicial officers of a State, or the members of the Legislature thereof, is denied to any of the male inhabitants of such State, being twenty-one years of age, and citizens of the United States, or in any way abridged, except for participation in rebellion, or other crime, the basis of representation therein shall be reduced in the proportion which the number of such male citizens shall bear to the whole number of male citizens twenty-one years of age in such State. Section 3. No person shall be a Senator or Representative in Congress, or elector of President and Vice-President, or hold any office, civil or military, under the United States, or under any State, who, having previously taken an oath, as a member of Congress, or as an officer of the United States, or as a member of any State legislature, or as an executive or judicial officer of any State, to support the Constitution of the United States, shall have engaged in insurrection or rebellion against the same, or given aid or comfort to the enemies thereof. But Congress may by a vote of two-thirds of each House, remove such disability. Section 4.The validity of the public debt of the United States, authorized by law, including debts incurred for payment of pensions and bounties for services in suppressing insurrection or rebellion, shall not be questioned. But neither the United States nor any State shall assume or pay any debt or obligation incurred in aid of insurrection or rebellion against the United States, or any claim for the loss or emancipation of any slave; but all such debts, obligations and claims shall be held illegal and void. Section 5. The Congress shall have the power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article”. Emenda XV: “Section 1. The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude. Section 2. The Congress shall have the power to enforce this article by appropriate legislation”. Acessado em 1º de junho de 2015: http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_amendments_11-27.html.
[9] A previsão na Constituição Federal brasileira encontra-se no art. 5º, LIV, assim redigido: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Note-se que não há referência à vida nesse dispositivo, visto que nem obedecendo ao devido processo legal a vida pode ser suprimida do indivíduo, tendo em vista a impossibilidade jurídica de se adotar a pena de morte, com exceção do caso de guerra declarada, expressamente previsto constitucionalmente. Nesse sentido, conferir SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 378. Esse autor relata como se deu o surgimento da disposição constitucional sobre o devido processo legal no processo constituinte de 1987/1988.
[10] Interpretação e aplicação da Constituição, p. 220.
[11] BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 220-223; STUMM, Raquel Denize, Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, p. 148 e seguintes; SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 7 e seguintes. STEINMETZ, Wilson, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 184-185.
[12] Luis Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 220 e 245.
[13]. LINARES QUINTANA, Segundo V. Reglas para la interpretación constitucional según la doctrina e la jurisprudencia, Buenos Aires: Plus Ultra, 1987, p. 122-123.
[14] Com base no entendimento de Luis Roberto Barroso, que não faz distinções claras entre a razoabilidade e a proporcionalidade, conferir, por exemplo, a decisão proferida no dia 2 de agosto de 2001 pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.019-6/MS, relatada pelo ministro Ilmar Galvão. Na ocasião, o Tribunal Pleno, vencido o ministro Marco Aurélio, considerou inconstitucional a Lei nº 1.949/99, do Estado do Mato Grosso do Sul, que instituía, no âmbito do Poder Executivo, um programa de pensão mensal às crianças geradas a partir de estupro, por falta de razoabilidade, com base no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.
[15] Para a descrição do itinerário desta garantia, conferir PEREGRINO FERREIRA, Marcelo Ramos. “O controle de convencionalidade da Lei da Ficha Limpa. Direitos Políticos e Inelegibilidades”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
{C}[16]{C} Demonstraremos isso nos próximos parágrafos, mas destacamos aqui duas exceções. Siqueira Castro aponta que “as emendas 13, 14 e 15 (foram) destinadas fundamentalmente a garantir direitos de cidadania e as liberdades civis (civil liberties) aos ex-escravos e seus descendentes de cor negra”. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 24. Abordando o caso específico do devido processo substancial e o tema da escravidão em Dred Scott, ver também SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: Due process of Law. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 2001, p. 418-420.
[17] Para a transcrição dos debates parlamentares no Senado, vide FERBER, Daniel e SHERRY, Suzanna. A History of the American Constitution. Minnesota: West Publishing Company, p. 297-319, 1990.
{C}[18]{C} BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 262.
[19] FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 143.
[20] CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p. 530.
[21] ARAUJO, Luiz Alberto David de e NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 237-239.
[22] PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental do cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 84-85.
{C}[23]{C} MIRANDA, Antonio Fernando e MIRANDA, Fernanda Barreto. “O Devido Processo Legal e a Constituição Brasileira de 1988”. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 39, p.18, jul. 1998.
[24] MACIEL, Adhemar Ferreira. “O devido processo legal e a constituição brasileira de 1988”. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 68, jul. 1997, p. 38.
{C}[25]{C} OLIVEIRA, Cybelle. “Devido Processo Legal”. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 8, n. 32, jul./set. 2000, p. 182.
[26] BRINDEIRO, Geraldo. “O Devido Processo Legal e o Estado Democrático de Direito”. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília: Ministério da Justiça, ano 49, n. 188, p. 33, jul./dez. 1996, p. 33.
{C}[27]{C} No texto original, no art. 1, seção 2 já estavam garantidos o habeas corpus e as proibições do bill of attainder e de leis ex post facto. (http://constitutionus.com/): Acessado em 4 de maio de 2015.
{C}[28]{C} “Amendment V – No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”. Disponível em: http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html. Acesso em: 13 de maio 2015. Tradução nossa: “Ninguém será detido para responder por um crime capital ou infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto nos casos decorrentes de forças terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço ativo em tempo de guerra ou de perigo público, nem qualquer pessoa pode ser sujeitada ao julgamento pelo mesmo crime duas vezes, ao perigo de vida ou de ferimentos graves, nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem ser privado da vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização”.
[29] A semelhança com o precedente inglês impressiona. Em 1772, James Sommerset, nascido na África, foi comprado por uma pessoa de nome Stewart, tendo fugido do cativeiro na cidade de Londres. Recusando-se a retornar ao serviço, foi recapturado. A bordo de navio para a Jamaica, o lobby antiescravagista londrino deu-lhe suporte e a impetração de um bem-sucedido habeas corpus foi deferido por Lord Mansfield. BINGHAM, Tom. The Rule of the Law. London: Penguin Group, p. 56, 2010.
[30] SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. New York/NY: Oxford University Press, p. 113-115, 1993.
[31] A seção 1 da emenda preconiza que todas as pessoas nascidas nos Estados Unidos são consideradas cidadãs.
{C}[32]{C} “Amendment XIV, Section 1.All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law, which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” Disponível em: http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html. Acesso em: 13 de maio de 2015. Tradução nossa: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado poderá fazer ou executar qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem qualquer Estado pode privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis”.
{C}[33]{C} Decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, num primeiro momento, não aceitava a submissão dos Estados às dez emendas. Este entendimento se baseou no fato histórico de que as emendas representaram freio ao poder nacional, razão pela qual o poder central continuou a ser limitado no que diz respeito à restrição da legislação estadual (Barron v. Mayor and City Council of Baltimore, 32 U. S. (7 Pet.) 243, 8 L.Ed. 672 (1.833). A Suprema Corte dos Estados Unidos continua rejeitando a tese de total incorporação do Bill of Rights, por meio da Emenda XIV. A tese que tem prevalecido é a teoria da incorporação seletiva (theory of selective incorporation), na qual somente aquelas provisões consideradas fundamentais para o sistema de direito americano são aplicáveis ao Estados, via devido processo da Emenda XIV. United States v. Cruikshank, 92 U.S. (2 Otto) 542, 553, 23 L. Ed. 588 (1876). Destarte, das primeiras oito emendas, o mesmo tribunal, explicitamente, entendeu que três delas não se aplicam aos Estados: i) o direito de portar armas da Emenda II; ii) a 5ª cláusula quando garante o indiciamento tão só após o grande júri; iii) e a garantia do julgamento pelo júri no caso de uma ação civil (Emenda VII). NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO., 1995, p. 340-341.
[34] Colhe-se da seção 2 da emenda: “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law, which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States.” Acessado no dia 1º de junho de 2015 (http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_amendments_11-27.html).
[35] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. “Estado de Direito e Devido Processo Legal”, p. 3.
{C}[36]{C} Tradução livre do excerto do art. IV: “Section. 4. The Times, Places and Manner of holding Elections for Senators and Representatives, shall be prescribed in each State by the Legislature thereof; but the Congress may at any time by Law make or alter such Regulations, except as to the Places of chusing Senators. Acessado em 1º de junho de 2015: www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html.
[37] Alguns dados sobre a violência contra os negros neste período da vida americana: entre abril e novembro de 1868, durante as eleições estaduais e para presidente, de acordo com uma investigação do Congresso, foram assassinadas 1081 pessoas, sendo a maioria negra. E mais, segundo Kousser: “Quarenta e seis negros foram massacrados em Memphis e 34 em Nova Orleans em 1866; 25 a 30 em Meridian, Mississipi em 1871, e 35 em Vicksburg em 1874; e 105 na pequena cidade de Colfax, Louisiana, num domingo de Páscoa, 1873, incluindo em torno de 40 que baixaram suas armas e se renderam”. KOUSSER, J Morgan. “Voting Rights Act and the Two Reconstructions” in GROFMAN, Bernard, DAVIDSON, Chandeler. “Controversies in Minority Voting-The Voting Rights Act in Perspective”. Washington: The Brookings Institution, 1992, p. 142.
[38] Daniel Ferber e Suzanna Sherry dão conta da existência, em muitos Estados do Sul, dos chamados black codes, incluindo proibições de os negros alugarem terras e circularem livremente, dentre outras sanções, inclusive como reprimendas de ordem criminal. FERBER, Daniel e SHERRY, Suzanna. A History of the American Constitution. Minnesota: West Publishing Company, p. 298, 1990.
{C}[39]{C} Art. 1º, Seção 2, na redação original: “3: Representatives and direct Taxes shall be apportioned among the several States which may be included within this Union, according to their respective Numbers, which shall be determined by adding to the whole Number of free persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons (…)” (http://constitutionus.com/). Acessado em 6 de maio de 2015.
[40] CLAUDE, Richard. The Suprem Court and the Electoral Process. Baltimore: Jonh Hopkins Press, 1970, p. 45.
[41] A expressão é usada para apontar a manipulação dos limites territoriais dos distritos eleitorais, de acordo com os interesses de alguém. Virgílio Afonso da Silva explica: “nome dado por um editor norte-americano que, ao ouvir de um cartunista de seu jornal que o desenho do distrito de Essex, Massachusetts, assemelhava-se a uma salamandra (salamander), respondeu que seria melhor chamá-lo de gerrymander, fazendo um trocadilho com o nome do responsável pelo novo desenho do distrito, o governador do Massachusetts, Elbridge Gerry”. SILVA, Virgílio Afonso da. Sistemas eleitorais: tipos, efeitos jurídico-políticos e aplicação ao caso brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 43.
[42] KOUSSER, J Morgan. “Voting Rights Act and the Two Reconstructions” in GROFMAN, Bernard, DAVIDSON, Chandeler. “Controversies in Minority Voting-The Voting Rights Act in Perspective”. Washington: The Brookings Institution, 1992, p. 135.
[43] CLAUDE, Richard. The Suprem Court and the Electoral Process. Baltimore: Jonh Hopkins Press, p. 45, 1970.
[44] Trata-se, obviamente, de uma via de mão dupla. Como dissemos acima, a luta das minorias étnicas nos Estados Unidos da América pelo sufrágio foi de fundamental importância para o aprimoramento e surgimento da cláusula do devido processo legal das Emendas XIV e XV da Constituição norte-americana.