"A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento".
John Rawls – Uma teoria da justiça
ÍNDICE: 1.INTRODUÇÃO; 2.A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN; 3.A TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS;4.A TEORIA FORMAL DE CHAÏM PERELMAN;5.A RELAÇÃO ENTRE AS TEORIAS DE HANS KELSEN E CHAÏM PERELMAN; 6.A TEORIA SOCIAL DE JOHN RAWLS;7.CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
1.INTRODUÇÃO
Pretende este artigo examinar as teorias sobre a justiça formuladas no século XX, tanto no meio jurídico, como no meio filosófico, o que aqui se fará com relação às obras de Hans Kelsen, Jürgen Habermas, Chaïm Perelman e John Rawls.
A escolha desses autores se justifica, tendo em vista que, além de grandes pensadores, dedicaram-se com profundidade tanto à ciência jurídica quanto à justiça, deixando notáveis contribuições ao desenvolvimento recente desses temas.
Assim, examina-se, inicialmente, neste estudo, a concepção de justiça em Kelsen, de cunho positivista, exposta na obra "O que é justiça?", que procura expurgar do interior da teoria jurídica as teorias jusnaturalistas edificadas ao longo de séculos.
Em seguida, analisa-se a concepção de justiça em Habermas, baseada na sua teoria da ação comunicativa e presente em "Direito e democracia: entre facticidade e à validade", na qual Habermas intenta compreender a dualidade do Direito moderno.
Adiante, aborda-se a concepção de justiça em Perelman, a partir da lógica formal, exposta em "Ética e Direito".
Segue-se, logo após, a análise da concepção de justiça em Rawls, contida na obra "Uma teoria da justiça", considerada uma das importantes desenvolvidas no século XX.
Finalmente, à guisa de conclusão, procura-se apresentar uma síntese das concepções de justiça abordadas no corpo do trabalho.
Convém salientar, ainda, que não constitui propósito do presente estudo submeter a um aprofundado exame crítico das complexas teorias desses renomados pensadores. O que se objetiva aqui é uma exposição das linhas fundamentais dessas concepções sobre a justiça que contribuíriam sobremodo para a doutrina jusfilosófica recente.
2.A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN
2.1. A CRÍTICA KELSENIANA
Ao elaborar sua teoria da justiça, Kelsen realiza um exame crítico e profundo das teorias que se produziram desde a Antiguidade clássica até a primeira metade do século XX sobre o tema.
Avaliando a justiça em Platão, Kelsen sustenta que a quase totalidade de seus diálogos busca precisamente a pergunta: "O que é o Bem?" (na qual se insere, também, a pergunta: "O que é a justiça?"). Afirma que o método dialético ensinado e praticado nos diálogos platônicos não chegou a elaborar um conteúdo definível de justiça.
A conclusão de Kelsen de que "a idéia do Bem inclui a de justiça, aquela justiça a cujo conhecimento aludem todos os diálogos de Platão. A questão "O que é justiça?" coincide, portanto, com a questão o que é bom ou que é o Bem? Várias tentativas são feitas por Platão, em seus diálogos, para responder a essa questão de modo racional, mas nenhuma delas leva a um resultado definitivo". [1]
Um outro exemplo, para Kelsen, da tentativa infrutífera de elaborar um conteúdo definível de justiça, através de um método racional ou científico, é a ética de Aristóteles. "Trata-se de uma ética da virtude, ou seja, ele visa a um sistema de virtudes, entre as quais a justiça é a virtude máxima, a virtude plena." [2]
Com relação ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina "afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão" [3]
E, adiante, aduz:
"A natureza é apresentada como uma autoridade normativa, como uma espécie de legislador. Por meio de uma análise cuidadosa da natureza, poderemos encontrar as normas a ela imanentes, que prescrevem a conduta humana correta, ou seja, justa. Se se supõe que a natureza é criação divina, então as normas a ela imanentes – o Direito natural – são a expressão da vontade de Deus. A doutrina do Direito apresentaria, portanto, um caráter metafísico. Se, todavia, o Direito natural deve ser deduzido da natureza do homem enquanto ser dotado de razão – sem considerar a origem divina dessa razão -, se se supõe que o princípio da justiça pode ser encontrado na razão humana, sem recorrer a uma vontade divina, então aquela doutrina se reveste de um caráter racionalista." [4]
Conclui o insigne mestre da Escola de Viena:
"Do ponto de vista de uma ciência racional do Direito, o método religioso-metafísico da doutrina do Direito natural não entra absolutamente em cogitação. O método racionalista é, porém, sabidamente insustentável. A natureza como um sistema de fatos, unidos entre si pelo princípio da causalidade, não é dotada de vontade, não podendo, portanto, prescrever qualquer comportamento humano definido". [5]
Como se vê, o talento de Kelsen funciona como verdadeiro destruidor das convicções jusnaturalistas elaboradas ao longo dos séculos, pois "encontrar normas para o comportamento humano na razão é tão ilusório quanto extrair tais normas da natureza." [6]
Com Immanuel Kant, a crítica kelseniana não se passa de modo diverso. O imperativo categórico kantiano determina que o sujeito moral, para ser justo, deve agir sempre de tal modo que a máxima de seu agir possa ser querida como uma lei geral. Noutras palavras, o comportamento humano é justo se for determinado por normas que o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam obrigatórias para todos.
Veja-se o seguinte excerto no qual Kelsen expõe sua crítica a Kant:
"Mas quais são essas normas que podemos ou devemos esperar que sejam genericamente obrigatórias? E essa é a questão decisiva da justiça; e a ela, o imperativo categórico – da mesma forma a regra de ouro, seu modelo – não dá resposta." [7]
2.2. A JUSTIÇA PARA KELSEN
Kelsen, na sua obra "O que é justiça?", considera a justiça "uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social".[8] E indaga: "mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social" [9].
Observa Kelsen que o conceito de justiça passa por uma transformação radical: do sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que cada pessoa compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a infelicidade de outro) para uma categoria social: a felicidade da justiça[10]. É que a felicidade individual (e subjetiva) deve transfigurar-se em satisfação das necessidades sociais. Como ocorre no conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se necessário, contra a minoria dos sujeitos governados.
Assim, aduz Kelsen, "o conceito de justiça transforma-se de princípio que garante a felicidade individual de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos subordinados a essa ordem." [11].
3.A TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS
Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra "Direito e democracia: entre facticidade e validade", para analisar as instituições jurídicas e propor um modelo onde se interpenetram justiça, razão comunicativa e modernidade.
Ao se referir à facticidade e à validade, Habermas intenta compreender a dualidade do Direito moderno.
Assim, de um lado, o Direito é facticidade quando se realiza aos desígnios de um legislador político e é cumprido e executado socialmente sob a ameaça de sanções fundadas no monopólio estatal da força. De outro lado, o Direito é validade quando suas normas se fundam em argumentos racionais ou aceitáveis por seus destinatários.
A relação entre facticidade e validade, observa Luiz Moreira, "assume uma forma de tensão pelo fato de o Direito reunir em si elementos sancionadores e elementos provenientes de uma autolegislação. Dito em outros termos, a tensão entra facticidade e validade, no Direito moderno, retorna pela circunstância de que com a sanção se restringe o nível de dissenso, mas esse dissenso é superado no momento em que se introduz em seu bojo a idéia de que as normas jurídicas são emanações do povo".[12]
Essa tensão, nas palavras de Habermas, reside:
"(...) mais precisamente entre a coerção do Direito, que garante um nível médio de aceitação da regra, e a idéia de autolegislação – ou da suposição da autonomia política dos cidadãos associados – que resgata a pretensão da legitimidade das próprias regras, ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitáveis".[13]
No seio de uma tensão permanente entre facticidade e validade, a constituição de uma comunidade jurídica autônoma requer o abandono, em termos pós-metafísicos, de uma razão prática e a assunção de uma razão comunicativa.[14]
Como afirma Habermas:
"Eu resolvi encertar um caminho diferente, lançando mão da teoria do agir comunicativo: substituo a razão prática pela comunicativa. E tal mudança vai muito além de uma simples troca de etiqueta. "[15]
Mas qual é o sentido dessa mudança? Por não ser prática, vale dizer, por não oferecer nenhum tipo de "indicação concreta para o desempenho de tarefas práticas, pois não é informativa"[16], a razão comunicativa afasta-se da tradição prescritiva da razão prática.
A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito não no plano metafísico, mas no plano discursivo e procedimental, lançando mão da sua teoria do agir comunicativo, na qual a linguagem supera a dimensão sintática e semântica, constituindo o medium de integração social, isto é, o mecanismo pelo qual os agentes sociais se interagem e fundamentam racionalmente pretensões de validade discursivas aceitas por todos.
Para Habermas, o Direito legítimo, nas sociedades atuais pós-metafísicas, depende do exercício constante do poder comunicativo. Para que não se esgote a fonte da justiça, é mister que um poder comunicativo jurígeno esteja na base do poder administrativo do Estado.
Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurídico emana das diretrizes dos discursos públicos e da vontade democrática dos cidadãos, institucionalizadas juridicamente, observando a correição parcial, há sempre a possibilidade de que a normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois caminhos: o primeiro, a permanecer injusta, passa a constituir-se arbítrio; o segundo, a tornar-se arbítrio, surge a falibilidade e, com isso, a presunção de que seja revogada ou revista.
Ainda, para Habermas, a resolução dos conflitos será tanto mais facilmente alcançada quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em restringir os esforços comunicativos e pretensões de validade discursivas consideradas problemáticas, deixando como pano de fundo o conjunto de verdades compartilhadas e estabilizadoras do conjunto da sociedade, possibilitando que grandes áreas da interação social desfrutem de consensos não problemáticos.
O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituição de uma razão prática, baseada num individuo que, através de sua consciência, chega à norma, pela razão comunicativa, baseada numa pluralidade de indivíduos que, orientando sua ação por procedimentos discursivos, chegam à norma. Assim, a fundamentação do Direito, sua medida de legitimidade, é definida pela razão do melhor argumento. Como emanação da vontade discursiva dos cidadãos livres e iguais, o Direito pode realizar a grande aspiração da humanidade: a efetivação da justiça.
4.A TEORIA FORMAL DE CHAÏM PERELMAN
4.1. AS SEIS CONCEPÇÕES DA JUSTIÇA CONCRETA
Na sua obra "Ética e Direito", Perelman não pretende formular uma teoria da justiça que seja a mais apropriada e consentânea com a idéia de racionalidade, comparativamente às teorias de outros autores. Pretende, na verdade, a partir de um ponto de vista lógico, examinar os diferentes sentidos da noção de justiça, para deles extrair um substrato comum – a igualdade - que o conduzirá ao conceito de justiça formal ou abstrata.
As seis concepções mais correntes da justiça concreta que se afirmaram na civilização ocidental, desde a Antiguidade até nossos dias, segundo Perelman, são:
a)a cada qual a mesma coisa;
b)a cada qual segundo seus méritos;
c)a cada qual segundo suas obras;
d)a cada qual segundo suas necessidades;
e)a cada qual segundo sua posição;
f)a cada qual segundo o que a lei lhe atribui. [17]
Segundo a primeira concepção da justiça concreta, ser justo é tratar todos da mesma forma, sem considerar nenhuma das particularidades que distinguem os indivíduos. Perelman observa que, no imaginário humano, o ser perfeitamente justo é a morte que vem atingir todos os homens independentemente de seus privilégios.
A segunda concepção da justiça concreta não exige a igualdade de todos, mas um tratamento proporcional a uma qualidade intrínseca, ao mérito do indivíduo. A questão é saber o que deve ser levado em conta como mérito ou demérito de uma pessoa, quais os critérios que devem presidir tal determinação, se deve ser considerado o resultado da ação, a intenção do agente ou o sacrifício utilizado. Perelman observa que, partindo-se dessa concepção, pode-se chegar a resultados absolutamente distintos, bastando que não se conceda o mesmo grau de mérito aos mesmos atos dos indivíduos.
A terceira concepção da justiça concreta, cujo único critério do tratamento justo é o resultado da ação dos indivíduos, é de aplicação infinitamente mais fácil do que a anterior, pois, ao invés de constituir um ideal quase irrealizável, permite só levar em consideração elementos sujeitos ao cálculo, ao peso ou à medida. Daí por que sua aplicação preside tanto o pagamento dos salários dos empregados quanto a definição do resultado de concursos e exames para provimento de cargos públicos.
A quarta concepção da justiça concreta, em vez de levar em consideração méritos dos indivíduos ou de sua produção, tenta reduzir os sofrimentos de que resultam da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situação precária, carecendo de condições consideradas como um mínimo vital, devem ter um tratamento diferenciado.
Perelman afirma que a legislação dos países ocidentais que criou, no século XX, os direitos sociais, como o salário-mínimo e o seguro-desemprego, inspirou-se nessa fórmula de justiça.
A quinta concepção da justiça concreta baseia-se na superioridade de indivíduos em decorrência da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito usada na hierarquização social das sociedades aristocráticas e escravocratas, onde as diferenças de tratamento levam em consideração critérios como a raça, a religião e a fortuna.
A sexta (e última) concepção da justiça concreta é a paráfrase do princípio de "dar a cada um o que lhe é devido" ("cuique suum", dos romanos) e se propõe a aplicar aos fatos um sistema preestabelecido de regras de direito – razão pela qual levará a resultados diferentes conforme o ordenamento jurídico a ser aplicado.
Segundo Perelman:
""A análise sumária das concepções mais correntes da noção de justiça mostrou-nos a existência de pelo menos seis fórmulas da justiça – admitindo a maioria delas ainda numerosas variantes –, fórmulas que são normalmente inconciliáveis. Embora seja verdade que, graças a interpretação mais ou menos forçadas, a afirmações mais ou menos arbitrários, se pode querer relacionar essas diferentes fórmulas umas com as outras, elas não deixam de apresentar aspectos da justiça muito distintos e o mais das vezes opostos."[18]
4.2.A JUSTIÇA EM CHAÏM PERELMAN
Perelman apresenta a noção de justiça formal (vinculada à igualdade) como o substrato comum às seis concepções da justiça concreta examinadas anteriormente. Esse substrato comum – a igualdade – fundamenta-se em valores escolhidos de forma aleatória – igualdade segundo, por exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrência, Perelman acaba por estabelecer, como regra de justiça, a igualdade formal, porquanto "ser justo é tratar da mesma forma os seres que são iguais em certo ponto de vista, que possuem uma mesma característica, a única que se deve levar em conta na administração da justiça. Qualifiquemos essa característica de essencial."[19]
A justiça formal ou abstrata, para Perelman, é, pois, "um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma"[20], sendo que esse princípio subjaz latente em cada uma das seis noções da justiça concreta.
A partir desse conceito de justiça formal ou abstrata, observa-se que as concepções concretas de justiça se distinguem à medida que cada uma delas erige um valor diverso para definir a pertinência dos indivíduos às categorias essenciais dentro das quais aplicar-se-á um tratamento igual.
Como observa Perelman:
"Nossa definição de justiça é formal porque não determina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça. Ela permite que surjam as divergências no momento de passar de uma fórmula comum de justiça concreta para fórmulas diferentes de justiça concreta. O desacordo nasce no momento em que se trata de determinar as características essenciais para a aplicação de justiça."[21]
Em suma, a justiça possível em Perelman é a justiça formal ou abstrata segundo o parâmetro da igualdade, fundado sobre uma pauta valorativa. Logo, a justiça deve contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou mais valores. E assim Perelman é levado a distinguir três elementos na justiça de determinado sistema normativo: o valor que a fundamenta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.
Afirma Perelman:
"Os dois últimos elementos, os menos importantes, aliás, são os únicos que podemos submeter a exigências racionais: podemos exigir do ato que seja regular e que trate da mesma forma os seres que fazem parte da mesma categoria essencial; podemos pedir que a regra seja justificada e que decorra logicamente do sistema normativo adotado. Quanto ao valor que fundamenta o sistema normativo, não o podemos submeter a nenhum critério racional, ele é perfeitamente arbitrário e logicamente determinado".[22]
5.A RELAÇÃO ENTRE AS TEORIAS DE HANS KELSEN E CHAÏM PERELMAN
Há, inegavelmente, pontos comuns e distintivos entre a teoria de Kelsen e a teoria de Perelman.
Os pontos comuns residem no fato de que ambos descrêem dos pensadores metafísicos que sustentam poder-se alcançar a justiça pela razão prática ou pela revelação mística - a noção acabada de justiça. Kelsen e Perelman afirmam peremptoriamente o caráter relativo dos valores, por natureza arbitrários, que decorrem de escolhas, ou opções, e não de evidências empíricas, ou de parâmetros lógicos.
Os pontos distintivos residem, basicamente, da convicção de Perelman de que é possível encontrar um substrato comum a todas as concepções concretas de justiça – a justiça formal vinculada à igualdade. Por isso, adverte Kelsen que esse pretenso substrato comum é apenas uma decorrência lógica da generalidade da norma e da necessidade de sua correta aplicação. Neste sentido, a justiça formal de Perelman nada tem a ver com a igualdade.