RESUMO: Este artigo tem como objetivo fazer questionamentos sobre a constitucionalidade ou não do instituto da penhora por meio eletrônico, que fora instituída pela Lei 11.382/2006 e suas respectivas alterações.
Palavras-chave: Penhora, meio eletrônico e constitucionalidade.
RESUMEN: Este artículo tine como objetivo hacer preguntas acerca de la constitucionalidad o no del instituto de la fijación por medio electrónico, el cual fue establecido por la Ley 11.382/2006 e sus respectivos cambios.
Palabras-clave: Fijación, medio electrónico y constitucionalidad.
INTRODUÇÃO
Para tratar sobre este tipo de constrição judicial, que é a penhora por meio eletrônico (popularmente conhecida por penhora “on-line”) é necessário analisar as origens da penhora e suas alterações segundo a lei 11.382/ 2006 e também as duas faces dela quanto sua constitucionalidade. A primeira que a doutrina trabalha, é de que ela realmente é constitucional, pois não quebra o sigilo bancário do executado, mas que através do sistema Bacen Jud, é que o juiz descobre informações bancárias do executado, ou seja, aonde este tem conta corrente. Com isso, manda que autoridade competente bloqueie o valor suficiente para saldar a dívida com o exequente.
A segunda face, deste procedimento, é aquela que o executado tem do procedimento, que para ele é inconstitucional, pois quebra seu sigilo bancário. E, que no mais das vezes bloqueia sua parcela alimentícia, ficando este impedido de dar o sustento familiar. A partir disso, fica relutante quanto a este procedimento, que ao contrário da penhora tradicional, não é citado para que em três dias efetue o pagamento.
Nessa situação, o que ocorre, é que quando este realiza ou tenta realizar um procedimento bancário, encontra sua conta corrente, constando de um bloqueio judicial, ou ainda, conhecido como penhora on-line. Somente depois de bloqueado este valor, é que o executado recebe o aviso de que o valor que possuía na agência bancária X, foi bloqueado por motivos de dívidas executivas.
Diante disso, neste artigo far-se-á uma breve exposição das posições doutrinárias e jurisprudenciais para que fique bem claro o que se considera constitucional ou inconstitucional no referido instituto. Sabendo-se disso, expor-se-á a posição crítica das figuras do exequente e do executado, cujas se encontram também em meio eletrônico, na rede mundial de computadores.
1. ORIGENS DA PENHORA “ON-LINE”
O processo de execução é o meio pelo qual se faz dar efetividade ao que foi reconhecido com direito, lhe dando a devida aplicabilidade, podendo se dizer que tal processo é uma mutação do direito propriamente dito e prolatado em fatos.
Dentro deste contexto tem-se como meios executórios a penhora, que é meio pelo qual se individualiza um bem do devedor, a fim de “ressarcir” o credor, fazendo com que o devedor arque com o seu patrimônio na cobertura da obrigação contraída, sendo tal substantivação em sentido stricto. A lei 11.382/2006 ao mesmo tempo em que garante ao exeqüente meios expeditos de realização de seu crédito institui casos de impenhorabilidade (Art. 649, CPC) e prevê opções, para que o executado, sem anular a exeqüibilidade do direito do credor, permite o desenrolar do procedimento expropriatório conforme o principio da menos onerosidade (Art. 620, CPC).
A referida lei visa facilitar o alcance dos saldos bancários do executado da penhora através dos recursos eletrônicos da internet. Conforme o artigo 646 do Código de Processo Civil, quando se procede a execução judicial de uma obrigação de quantia certa, o processo se desenvolve com o objetivo de “expropria bens do devedor” para obter recursos suficientes para a satisfação do direito do credor. Portanto, cabendo a penhora a função de instrumentalizar a execução por quantia certa mediante apreensão de bens do devedor, para que se viabilize a responsabilização patrimonial advinda do inadimplemento praticado por ele.
É a penhora que põe a disposição do juiz os bens a serem empregados, direta ou indiretamente, na satisfação do crédito exeqüendo. A penhora, conforme o artigo 655, inciso I do Código de Processo Civil, recai sobre dinheiro ou quando o credor opta por adjudicar os bens penhorados para se pagar por meio deles.
“É indireta a utilização quando os bens constritos são diferentes do dinheiro, mas exeqüente no limite de seu crédito.” [3]
Antes da lei 11.382/2006, o executado tinha 24 (vinte e quatro) horas após a citação para pagar ou nomear bens a penhora, era ao executado que competia a escolha que se submeteria a expropriação e agora a escolha do bem a penhorar depende apenas de uma citação para que no prazo de 3 (três) dias se efetue o pagamento (Art. 652, CPC).
A referida lei fez com que se clareasse o enunciando do artigo supracitado o qual apenas disciplinou em texto legal o que já se praticava no foro em matéria de penhora de saldos bancários do executado. Porém, a grande dificuldade de tal procedimento anterior a lei, era que a busca por saldos bancários do executado não era feita por meio eletrônico, a partir do momento em que o Banco Central do Brasil e Poder Judiciário o sistema Bacen Jud, assim como com o surgimento da lei positivou-se a penhora por via eletrônica.
Através do referido sistema e da aplicação da lei citada, começou a serem utilizados, para o procedimento de penhora, os meios eletrônicos, o que permitiu aos juízes de todo Brasil a possibilidade de conseguir uma chave de ativação para adentrar ao sistema Bacen Jud, o que torna mais célere o procedimento de penhora, em busca dos saldos disponíveis do devedor para satisfação dos bens do credor.
No decorrer desta temática, debater-se-á os padrões constitucionais sobre o procedimento e aplicação da penhora por meio eletrônico, onde primeiramente discorrer-se-á sobre a constitucionalidade da penhora “on-line” e posteriormente sua inconstitucionalidade.
2. A CONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DA PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO
O debate que outrora tiveram os doutrinadores brasileiros, da constitucionalidade ou não do procedimento da penhora on-line, fez por vencida a parte da doutrina “... que, sem descurar do princípio da menor onerosidade e da garantia constitucional do sigilo de dados, não aniquila o direito do credor à satisfação do crédito”[4]. Ou seja, que ao invés de tratá-la como uma medida excepcional, passa-se agora efetivamente ir a favor do que prevê o artigo 655-A, inciso I, do Código de Processo Civil, ou seja, de que a ordem de preferência de bens penhoráveis seria primeiramente o dinheiro.
Portanto, mostrando o porquê da posição adotada pela doutrina, qual seja, de que não é inconstitucional, nem menos ilegal o procedimento da penhora por meio eletrônico, o qual não quebra o sigilo bancário e que apenas prevê, a passagem de informações ao juiz através do sistema criado pelo Banco Central do Brasil, chamado Bacen Jud, programa esse, que informa o juiz, aonde o executado possui conta bancária, se possui caderneta de poupança, e também aplicações CDB e CDI.
Assim sendo, não informa valores, por isso a doutrina entende que não quebra o sigilo bancário do executado. No entanto, o juiz ordena a autoridade competente a efetuar o bloqueio judicial, ou a penhora on-line, do valor suficiente e que está disponível para saldar a dívida que este possui com o exequente.
Para exemplificar o referido instituto traz-se um julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator Desembargador Elpídio Donizetti, julgado em 23 de outubro de 2007, 18ª Câmara Cível. Agravo n° 1.0024.07.505793-5/001:
AÇÃO DE EXECUÇÃO - DECISÃO CONCISA - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO - PREVISÃO LEGAL - ART. 655-A DO CPC - ADMISSIBILIDADE. Quando determinou o juiz de primeiro grau a penhora eletrônica de valores, estavam presentes todas as condições para que fosse determinada a constrição. Assim, em que pese a concisão da decisão agravada, não há que se falar em nulidade por falta de fundamentação. A penhora por meio eletrônico é uma forma de satisfação do crédito do devedor, possibilitada a partir de convênio de cooperação técnico-institucional denominado BACENJUD - ao qual este Tribunal aderiu em 31.05.2001 - realizado entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho da Justiça Federal. Atento às novas diretrizes do processo moderno, o legislador ordinário, por meio da edição da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, conferiu à penhora por meio eletrônico expressa previsão legal, incluindo o art. 655-A no Código de Processo Civil. Por conseguinte, não há razões para que o magistrado se negue a realizar a penhora por meio eletrônico. Há que se garantir a efetividade do processo, ou seja, a célere e plena satisfação do direito do credor. Assim, se é disponibilizado sistema mais ágil de verificação de patrimônio do executado, deve o juiz dele utilizar[5].
Deste julgado, extraio também questões que anteriormente se referiu. Como é o caso da possibilidade ou não de quebra de sigilo bancário, como relatam pessoas que foram executadas pelo procedimento da “penhora on-line”. Além disso, grifa-se dessa ação de execução para realização do procedimento em questão, o fato de executado querer indenização com base constitucional, devendo seguir o princípio da razoabilidade e da menor onerosidade.
“Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege no art. 5º, X, não é um direito absoluto (grifo nosso)[6], que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. No caso, a questão foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposição constitucional é garantidora do direito, estando as exceções na norma infraconstitucional.”[7]
Nesse sentido traz-se a lição de André Luizi Correia[8]:
“... a penhora on-line em nada viola o princípio da menor onerosidade, não somente porque sua correta exegese não é aquela que lhe atribuem os opositores ao sistema Bacen Jud, como também - e principalmente - porque referido princípio perdeu muito espaço após as reformas processuais que, seguindo uma tendência mundial, intensificaram o valor efetividade, que não mais pode ser dissociado do próprio conceito de acesso à Justiça.”
O entendimento de Cândido Rangel Dinamarco[9], não é outro senão, o qual afirma que “atenta contra a jurisdição o devedor que, tendo dinheiro ou fundos depositados ou aplicados em banco, não paga desde logo quando citado no processo executivo (CPC, art. 652)”. Resume-se, portanto que a penhora por meio eletrônico, é legítima pela visão do exequente, conduzindo ser, portanto, plausível seu direito quando recorre da Ação de Execução decidida em primeira instância, a fim de receber o que lhe é devido legitimamente.
Em Agravo de Instrumento também do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, salienta a autorização expressa na ementa de que pode o juiz pedir a autoridade supervisora, bloqueio de valores na conta corrente do executado. Agravo de Instrumento nº 1.0696.05.019181-1, Relator Desembargador Carreira Machado, julgado em 12 de janeiro de 2010, 2ª Câmara Cível.
EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE PENHORA - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA - SISTEMA BACENJUD - OBRIGATORIEDADE - EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - RECURSO PROVIDO. - Por autorização expressa do artigo 655-A do Código de Processo Civil, poderá o Juiz requisitar à autoridade supervisora do sistema financeiro informações sobre a existência de ativos em nome do devedor, podendo, ainda, no mesmo ato, determinar a penhora "on-line".[10]
Como se observa, tanto doutrina, quanto jurisprudência, possuem entendimento equivalente, optando eles pela constitucionalidade sim, do procedimento da penhora por meio eletrônico. Para fins de entender este debate que circunda as páginas de livros jurídicos, das páginas eletrônicas dos tribunais, e de endereços eletrônicos da internet, traz-se no próximo tópico a visão da inconstitucionalidade de tal procedimento.
3. A INCONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO
Um dos pontos a ser exemplificado a respeito da inconstitucionalidade, é que a penhora on-line, viola os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. (Art. 5º, incisos LIV, LV). A afirmação tange pelo fator de existir uma ausência de um dispositivo legal expresso, que dê sustentação para aplicar tal instituto, motivo que adjetiva a dificuldade do exercício do direito de defesa por parte do devedor, pois advindo disso se impossibilitará a interposição de recurso preventivo e com isso fazendo com que não se tenha possibilidades de evitar a penhora.
Dentre os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal tal inconstitucionalidade adentra no direito à intimidade e a ao sigilo bancário, previstos no artigo 5º, incisos X e XII, pois o procedimento para efetivação da penhora por meio eletrônico legitima o Juiz da Ação de Execução propriamente dita, de realizar a verificação do histórico bancário do executado a fim de informar o exeqüente sobre o local, onde o executado possui aplicações e investimentos financeiros. O que iria a contraponto aos princípios que se elencou.
Assim como, o fato supracitado viola tais princípios, a situação de que cabe ao juiz ordenar o bloqueio na conta-corrente do devedor, quebra o sigilo da intimidade do mesmo, primeiro por não dar conhecimento antecipadamente ao executado de tal bloqueio, e outro porque se torna um meio mais gravoso para tal.
A execução em si não pode acarretar ao devedor a sua ruína, independentemente de qual foi a obrigação contraída pelo mesmo. Conforme essa afirmação, é pontual dizer que esse meio executivo, penhora on-line, contraria o próprio instituto da execução, sendo que é um meio mais gravoso de execução e por isso, poderia implicar determinada espécie de ruína, devendo segundo nosso entendimento buscarem-se outros meios para que se execute tal dívida não adimplida.
Tendo como base para esta alegação o artigo 620 do Código de Processo Civil, que informa que “Quando por vários meios puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”, isso mesmo que o exeqüente tenha indicado a forma mais onerosa (Art. 615, inciso I do CPC), podendo dessa forma o juiz agir ex officio a fim de garantir ao executado que sua ruína se concretize.
A moderna doutrina vem trazendo em suas obras o chamado, princípio da solidariedade, que é definido por Maria Celina Bodin de Moraes, conforme transcrição abaixo:
“Poderíamos lembrar para que outras consequências a cláusula geral de boa fé transportou o intérprete. Mais e mais o direito abandonou as trincheira da egoística perspectiva do ter para aportar na comunhão participativa dos riscos do viver em sociedade e, por conseguinte, (...), das consequências naturais do equilíbrio que se espera entre a dose necessária de eficiência do sistema para ressarcir o prejudicado e de preservar o mínimo do patrimônio do devedor.”[11]
Esse princípio vai ao encontro da menor onerosidade, que é prescrito pelo Código de Processo Civil (Art. 620), pois se acredita que o homem-juiz deve ser solidário para que as partes que se encontram em lide não se deparem com seus destroços pelos seus desacertos. Ou seja, consolidando o pensamento, que é este meio executivo por ser mais danoso, fará com que o executado encontre seu arrasamento financeiro, mais facilmente, devido a penhora por meio eletrônico, que como já fora definido acima, é um meio mais gravoso de execução ao executado.
Assim, as ponderações realizadas neste capítulo não impedem que se faça a utilização de meio eletrônico a fim de adimplir ato executivo de penhora de dinheiro, sendo então apenas apontamentos críticos de uma interpretação hermenêutica, à luz de nossa Constituição Federal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para dar maior concretude ao instituto da penhora por meio eletrônico fez-se um restrospecto do o que objetiva o processo de execuçao e o procedimento da penhora, até chegar em uma derivação da mesma, que é a chamada penhora on line.
Dentro deste padrão se realizou apontamentos favoráveis e contrários a respeito da utilização da penhora por procedimento eletrônico, sempre realizando para mesma uma interpretação hermenêutica a luz de nossa Carta Magna, afim de da-lá supremacia e garantir os direito fundamentais estatuídos pelo referido texto legal.
Com este paralelo traçado, montamos nosso seguimento de raciocínio, sendo ele desfavorável ao que é aplicado, isso devido ao meio pelo o qual é executado e também pela via do que se deu aplicabilidade de determinado instituto.
Acreditamos ser um meio inconstitucional, primordialmente por ser um procedimento mais danoso ao executado, que pode desencadear a degradação do mesmo, como também pelo meio que deu aplicabilidade ao instituto não ter observado as regras do processo legislativo.
Fulcralmente temos como piso a maior danosidade ao executado, isso é devido, pois o bloqueio da conta acontece de forma sistemática a decisão do juiz, sem antes comunicar a parte lhe dando ciência e consequentemente não perguntando a parte detentora de determinada conta ou caderneta de poupança o fim que aquele dinheiro teria, pois o referido valor, em situção hipotética, poderia ser para um fim de natureza alimentar.
Dentro deste, também se verifica a violação ao direito fundamental o qual é inerente as pessoas, referente a intimidade, estatuído por nossa Constituição Federal, pois para que a penhora on line se realiza o juiz através do sistema Bacen Jud verifica aonde o executado possui conta bancária e aonde possui aplicações.
Outro fator que nos leva a firmar nossa ideologia a respeito da inconstitucionalidade da mesma, se fundamente pela inconstitucionalidade formal, pois o meio que possibilitou a utilização da penhora por meio eletrônico, sistema Bacen Jud, foi criado pelo Banco Central e Poder Judiciário, ambos não competentes a legislar, e com isso consequentemente sem observar o devido processo legislativo.
Com a afirmação dada alhures a respeito do sistema Bacen Jud ter sido criado pelo Banco Central conjuntamente com o Poder Judiciário, sendo este sistema o que deu possibilidade de aplicação do artigo 655-A do CPC, acreditamos que tal sistema deveria ser regulamentado e originado por Lei Ordinária, pois ele é o meio pelo qual se faz efetivar o direito tutelado.
Através desta afirmação pode-se concluir que tal sistema não é de competência do Banco Central e muito menos do Poder Judiciário, que embora tenha como função atípica legislar, não atine para tal efetivação. Com isso cremos que o sistema Bacen Jud, não está de acordo com a legislação vigorante, devendo o mesmo deixar de ser aplicado, até que surja uma norma de eficácia plena, sem obter vícios , regulamentando o meio pelo qual o Poder Judiciário realizaria a penhora por meio eletrônico.
Para concretização de tal procedimento, a lei de caráter ordinário regulamentar, deve ser proposta pelos legitimados do artigo 61 da Constituição Federal, sendo eles: Membros ou comissões da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, o Presidente da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Procurador Geral da ública, Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Procurador Geral da República e por iniciativa popular. Com tal afirmação, evidencia-se a lógica que, para dar efetividade ao sistema Bacen Jud, deveria este sistema ser regido e proposto por tais entes, afim de não violar a Constituição Federal.
Essa inconstitucionalidade formal encontra amparo no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, que refere-se ao princípio da legalidade.
Tal princípio violado tem a seguinte substantivação como determina Alexandre de Moraes:
“... ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo e constitucional.”[12]
A inconstitucionalidade supracitada teria como conseqüência prática o uso do controle concentrado e difuso, a fim de garantir a supremacia da Constituição Federal. Sendo assim, essa inobservância das regras do Poder Legislativo e da aplicabilidade desse instituto, faria com que se atrelassem as vias do nosso sistema judiciário, o tornando mais moroso de forma desnecessária.
Embora preferencialmente o cumprimento da execução deva ser realizado por dinheiro, não significa que exclusivamente deva se dar desta forma, conforme estabelece o artigo 655 do CPC. Com isso acreditamos que tal execução deva se dar de outras maneiras, afim de não gerar danos ao devedor e garantir o cumprimento a obrigação não adimplida ao credor.
Porém, não excluímos o fato da penhora on line ser o único meio para dar executoriedade ao direito do credor, pois quando a mesma for a unica alternativa, acreditamos que ela deva respeitar a nossa Carta Magna, não indo em contraponto a mesma, e para que tal aconteça, mudar o procedimento o qual esta sendo adotado, e os meios os quais se fazem valer sejam alterados, tendo por vista o lado do executado e não apenas ser um garantidor do exequente, pois o executado também é possuidor de direitos, tal como declara o artigo 5º da Constituição Federal.
REFERÊNCIAS
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DINAMARCO, Cândido Rangel. A Nova Era do Processo Civil, Ed. Malheiros, 2004.
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 14ª ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.153 de 22 de dezembro de 2009... – São Paulo: Atlas, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil - 2ª Ed. 2010. Editora: Rt
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 2008. 23ª edição. Editora Atlas.
SANTOS, Moacyr Amaral. A. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol.3. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
THEODORO JUNIOR, Humberto, A penhora on line e alguns problemas gerados pela sua prática. In: Revista de Processo, ano 34, N. 176, outubro/2009.
VADE MECUM / Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. – 9. Ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.
[3] THEODORO JUNIOR, Humberto, A penhora on line e alguns problemas gerados pela sua prática. In: Revista de Processo, ano 34, N. 176, outubro/2009.
[4] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 14ª ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.153 de 22 de dezembro de 2009... – São Paulo: Atlas, 2010. Página 946.
[5]http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=7&txt_processo=505793&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=Penhora por meio eletrônico&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=
Acesso em:10/09/2010
[6] Realizado pelos autores deste artigo.
[7] Idem item 6.
[8] CORREIA, André Luizi. Em defesa da penhora on-line, Revista de Processo 125, RT, p. 123.
[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Nova Era do Processo Civil, Ed. Malheiros, 2004, p. 294.
[10]http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=696&ano=5&txt_processo=19181&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=Penhora por meio eletrônico&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=
Acesso em: 10/09/2010
[11] BODIN DE MORAES, Maria Celina. “O princípio da solidariedade”. Os princípios da Constituição de 1988. Peixinho, Guerra e Nascimento Filho (Orgs.) Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2001, p. 181.
[12] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 2008. 23ª edição. Editora Atlas. Página 701