RESUMO: A Sociedade Digital se qualifica por ser uma sociedade da informação. Assim, a liberdade de expressão deve prevalecer, a priori, pois entre outras razões, é pressuposto para outros direitos fundamentais. Qual é a eventual legitimação legal que tem o empregador de impor um determinado comportamento ao empregado, restringindo ou mesmo impedindo a discussão de certos pontos de vista discordantes, que tangenciam sua honra e boa fama? A insuficiência de debate sobre uma questão controvertida somente conduz a outras controvérsias. Assim, um empregado que “curtiu” uma mensagem desabonadora à fama de seu empregador merece a dispensa por justa causa, fundamentada no art. 482, “K”, da CLT? A significação jurídica do “curtir” apresenta uma uniformidade hermenêutica que possa conduzir indubitavelmente à conclusão de que o autor do “curtir” se coloca favoravelmente à mensagem do autor do post no Facebook?
PALAVRAS-CHAVE: FACEBOOK, CURTIR, DISPENSA POR JUSTA CAUSA, LIBERDADE DE EXPRESSÃO, MARKETPLACE OF IDEAS.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DA AUTONOMIA DO (DES)EMPREGADO; 2. OS LIMITES DO PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR E O CURTIR COMO RAZÃO JURÍDICA (IN)VÁLIDA PARA A DISPENSA MOTIVADA DO EMPREGADO; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Quais os limites pelos quais é dado a outro intervir em nossa autonomia?
É possível conceber-se uma fundamentação argumentativa válida a justificar a intervenção de um terceiro na autonomia que é própria de um ser humano, pleno em seu desenvolvimento intelectual, de modo a determinar a maneira pela qual esse irá conduzir a si próprio, mesmo que sob a égide de um contrato de trabalho?
Qual a ética do empregador e os limites da autonomia do empregado? Autonomia do pensar, em sua espontaneidade humana, por menos construtiva que se mostre essa opinio, mas inerente à sua singularidade, encontra onde seus limites?
Um ponto de reflexão reside na legitimação legal que tem o empregador de impor um determinado comportamento ao empregado, restringindo ou mesmo impedindo a discussão de certos pontos de vista discordantes, que tangenciam honra e boa fama daquele, assim como do estabelecimento empresarial respectivo.
Portanto, o enfoque pretendido se mostra na inserção desses parâmetros à seara digital, evolvendo, nesse pormenor, aspectos específicos, quanto à utilização do facebook como meio de prova, e a atribuição de efeitos jurídicos ao ato de “curtir” um comentário na rede social.
1. DA AUTONOMIA DO (DES)EMPREGADO
Quais os limites pelos quais é dado a outro intervir em nossa autonomia[2]? Ou melhor, existe uma fundamentação argumentativa valida a justificar a intervenção de um terceiro na autonomia que é própria de um ser humano, pleno em seu desenvolvimento intelectual, de modo a determinar a maneira pela qual ele irá conduzir seu viver?
A influência a que se refere trata-se, evidentemente, da que concerne à intervenção de cunho pretensamente arbitrário, fora de um âmbito racional que possa justificar a verbalização voltada à defesa de uma ideia, ou postura condizente com a etiqueta ou a moral em um ambiente determinado (no caso presente, o ambiente laboral).
A questão em si, ao se ponderar, a partir de uma dimensão individual, e privada, já se mostra delicada.
A dramaticidade se apresenta em toda a sua acepção, ao se inserir nesse debate a figura do empregador, contextualizado em uma relação empregatícia, visto que envolve um imperativo de autoridade hierárquica.
Mal comparando o convencimento, como dizia Arthur Shopenhauer (2003, p. 40), a fé como o amor, não se conquista pela força. Fazendo as devidas adaptações, diria o mesmo em relação ao convencimento. Que assim como a fé e o amor, não se prestam à violência (moral ou física).
Um ponto de reflexão reside na legitimação de uma pessoa física ou jurídica de impor uma determinada concepção de vida. Digo impor no sentido de se restringir ou mesmo impedir a discussão de certos pontos de vista discordantes.
Trata-se de um juízo de valor totalitário, na medida em que se pauta somente em uma visão de mundo que seja familiar a esses dirigentes. Ao revés, afastando qualquer pensamento divergente dessa realidade.
As pessoas são muitas. A independência individual de cair no erro e voltar a errar, para então acertar, parece, desse modo, ser amputada de nosso patrimônio existencial.
Como se fazer humano e não autômato se não for da forma própria de nossa natureza curiosa que nos leva a optar pela opção errada.
Já disse Riobaldo, nas linhas de Guimarães Rosa (2006, p. 39):
O senhor... Mire veja: o mais importante e bonito, do mundo é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas - mas que elas vão sempre mudando. Afinam ou desafinam. Verdade maior.
Fica a reflexão: como desenvolver uma consciência moral, se, cada vez mais, fecham-se as portas, as quais se têm de passar, para se evoluir em juízos críticos, optando-se pelo certo ou pelo errado, para ir além.
A ausência de escolha livre e com independência mata a consciência moral, na medida em que não existe liberdade para o crescimento. Cada vez mais, a sociedade se torna mais policiada, em todos os seus meandros, apontando para uma concepção de vida pavimentada pela força.
Trata-se do apostar na falência da moral e na necessidade de tutelar o cidadão em todas as suas dimensões. Assim, a regulamentação pari passu combina com a desconfiança progressivamente absoluta.
Como defender, portanto, a minha verdade. Como me formar como ser humano, a partir da afinação de meu discurso, se tudo o que me é dado é somente o devido, sob a tutela dos que sabem mais do que eu, sob o ponto de vista deles.
Até que ponto, muito mal comparando, a minha intimidade (necessariamente recatada) no banheiro já não está exposta? Temo que logo mais na esquina surja uma concepção politicamente correta de como bem limpar o traseiro, imposta a todos por razões de profilaxia social, higienicamente imposta por um especialista governamental.
Se todos estão olhando o tempo todo, como sei quem eu sou, ou se sou o que os outros querem eu seja? Como transcender a minha natureza anímica para poder ser humano?
Há necessidade de um limite entre as ideias e condutas socialmente aceitas e impostas como regras, das convicções pessoais. A preservação de nossa independência individual frente às opiniões coletivas é fundamental à preservação do Estado Democrático e o combate ao “despotismo político” [3].
Parece-me que mais benfazejo, por parte do Estado, seja estimular o livre câmbio de ideias, o que por si é fundamental à construção da dimensão social e individual de cada ser humano. E mais além, propugnar pela tolerância.
A profunda tolerância em relação àqueles com quem não concordamos, como política de Estado, é a base ética sob a qual é possível lavrar campo fértil para o debate.
Toda essa problemática insere-se, de uma forma mais delicada, no campo laboral, envolvendo, nesse pormenor, aspectos do direito digital, quanto à utilização do Facebook como meio de prova e os efeitos jurídicos ao ato de “curtir” um comentário na rede social.
2. OS LIMITES DO PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR E O CURTIR COMO RAZÃO JURÍDICA (IN)VÁLIDA PARA A DISPENSA (I)MOTIVADA DO EMPREGADO
Como gênero, a relação de trabalho apresenta-se como um conceito mais amplo que a relação de emprego, abarcando-a, portanto.
Desse modo, a relação de trabalho “constitui o gênero da prestação de serviços, do qual se originam várias espécies” (JÚNIOR, 2012, p. 141). Portanto, sempre “que o trabalho for prestado por uma pessoa em proveito de outra, sendo esse trabalho de meio ou de resultado, haverá uma relação de trabalho lato sensu” (JÚNIOR, 2012, p. 141). Assim, da relação de trabalho advém o trabalho autônomo, eventual, avulso etc.
Já a relação de emprego “trata do trabalho subordinado, do empregado em relação ao empregador” (MARTINS, 2002, p. 90).
Nesse sentido, o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Assim, o contrato de trabalho figura como gênero, abarcando, portanto, o contrato (relação) de emprego. Esse, por seu turno, “diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador” (MARTINS, 2002, p. 90).
Quanto à figura do empregado, a sua importância reside na constatação de que “é ele o destinatário das normas protetoras que constituem este Direito. Daí a conveniência de um estudo mais particularizado a esse respeito” (GOMES; GOTTSCHALK, 2004, p. 68).
O cerne da polêmica se mostra na análise do poder de direção do empregador, no contexto da regulação do Estado às relações capitalistas.
Assim, por “ser o dono do empreendimento e correr o risco do negócio, o empregador tem o poder diretivo do contrato de trabalho, podendo variar algumas cláusulas contratuais de acordo com a tendência econômica ou interesse da empresa” (CASSAR, 2014, p. 247).
A partir do Poder de Direção emana o chamado Poder Disciplinar do empregador. Assim, tal poder “traduz‑se no poder que tem o patrão de impor punições aos empregados” (CASSAR, 2014, p. 295).
A questão gira em torno da indefinição de limites onde acaba a relação jurídica e onde começa uma relação moral. Assim, em um ambiente externo ao da prestação do serviço, há subordinação entre empregado e empregador?[4]
Nesse sentido, se o empregador ordena e você se coloca na posição de não recusar a ordem, por imperativos de várias naturezas (visto que são insondáveis), estará incorrendo em uma relação de comando e obediência, renunciando sua autonomia privada?[5]
Dentro dessa ótica, ou seja, a dificuldade de regulação externa do arbítrio (e até a dificuldade de regulação interna do arbítrio), o Estado não se apresenta como ente neutro. Ele regula a relação entre o capital e trabalho, a partir de um viés ideológico (a organização política da Sociedade- intervém na economia – para garantir a relação de produção).
A significação jurídica do Sistema Capitalista como “o direito de ser legalmente explorado”, com registro na CTPS, e “o direito de legalmente explorar”, mediante paga de salários; figura, fora de um o viés marxista, com conotação pejorativa. No entanto, valer-se de eufemismos não muda a realidade econômica (sem esquecer o disciplinamento Constitucional da quaestio, como se pode verificar do art. 170 da CF[6]).
Explica-se que como o capital apresenta uma racionalidade sistêmica que prescinde de identidades culturais (“o capital não tem nome tem cheiro”), o Estado, juridicamente organizado, tende a aplicar o chamado “Estado de Exceção” quando há risco do capital se volatizar.
Nesse particular, uma interessante discussão reside na suposta suspensão das garantias trabalhistas durante a Copa, adotando-se como discurso oficial o discurso da FIFA. Ora, não questionar esse sistema de coisas trata-se da filosofia do Peru, que nos adverte Tobias Barreto[7].
No entanto, tal discussão, no presente trabalho, serve como pano de fundo, e exigirá em seu devido tempo, reflexão muito mais aquilatada. Por agora, importante pontuar a presença desse fenômeno contextual, que se coloca como catalisador da deterioração das bases normativas do Direito Laboral, instando soluções pragmáticas voltadas à manutenção da atividade econômicas, sem maiores questionamentos de matriz axiológica.
Desse modo, retornando ao ambiente digital e as relações de trabalho propriamente ditas, a grande questão que se apresenta aqui é como agir, de modo geral, e mais especificamente, considerando as interações inerentes à seara trabalhista, sem afrontar os limites preceituados pela Constituição Federal e as demais leis subjacentes, como a própria CLT, considerando os enunciados normativos emanados do Direito Digital, do Direito do Trabalho e do Direito Constitucional.
Nesse passo, a Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos individuais, em seu artigo 5º, inciso IV[8], assegura a liberdade de manifestação do pensamento. Por sua vez, no art. 5º, inciso XII[9] determina ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados assim como as comunicações telefônicas; ressalvando, nesse último caso, por determinação judicial e conforme a lei estabelece, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o acesso a tais dados[10].
Desse modo, tem-se que o e-mail corporativo, oferecido pelo empregador é passível de fiscalização por parte deste[11]. Assim, em se demonstrando, a partir desse meio de prova, que houve, por parte do empregado, qualquer comportamento descrito no art. 482 da CLT, em tese, a rescisão do contrato por justa causa é possível.
No entanto, o e-mail pessoal não está adstrito a tal ação disciplinar do empregador. Analogicamente, a proteção constitucional estende-se ao tal derivação digital, na teleologia de se proteger a intimidade do trabalhador.
O Facebook vai na mesma linha. Assim, a informação lá veiculada tem destinatários certos, apesar de muitas vezes ser de acesso irrestrito por terceiros, que reverberam as mensagens postadas[12].
No ambiente não virtual, das realidades cotidianas, a imagem vem bem a calhar, se hipoteticamente, o comentário maldoso lançado fosse feito, à meia voz, por exemplo, na mesa de um bar, sob a qual uma cerveja aberta, ladeada por dois copos vazios, ornasse os dois amigos (o empregado e o desempregado), frente a frente, em suas respectivas cadeiras, numa tarde de um final de semana qualquer. O desempregado diria qualquer coisa de desabonador ao ex-patrão, e o empregado nada diria, mais balançaria afirmativamente sua cabeça (por aprovação efetivamente ou por solidariedade possivelmente). E, que por razões, que a própria razão desconhece, viesse ao conhecimento do patrão, o teor da conversa e a circunstância em que essa ocorreu.
Ora, com as mensuras devidas, portanto, o âmbito das manifestações deve ser amplo, dentro da Teoria do Marketplace of ideas, sob pena de uma grande mordaça enlaçar-nos em todos os momentos de nossa vida, sobretudo os descontraídos.
Assim, nesses termos, como justificar a demissão por justa causa, com fundamento no art. 482, letra “K” da CLT, valendo-se como meio de prova, de dados do Facebook[13]?
E mais, no caso em pauta, as afirmações em si não foram o motivo preponderante, mas o “curtir” do empregado internauta amigo do malsinado empregado demitido, que se valeu do Facebook para lamber suas feridas, motivou a rescisão do contrato de trabalho[14].
A fluidez dos conceitos coloca em xeque tanto o elemento objetivo da justa causa, ou seja, a exata tipificação do ato praticado pelo empregado no preceito legal, assim como gravidade do ato praticado, quanto ao postar o “curtir”, como apto a abalar a fidúcia inerente à relação de emprego. Assim como, de outra parte, o elemento subjetivo, no sentido da clara intenção do empregado de “ferir a honra e a boa fama do empregador ou superiores hierárquicos [...]” (MARTINS, 2014, p. 130).
Nesse ponto, portanto, os diversos parâmetros dessa discussão se encontram. A preservação da intimidade do trabalhador, que no caso já havia sido demitido; os limites do poder disciplinar do empregador[15], e a liberdade de expressão de todos os empregados demitidos (a se considerar, o âmbito de abrangência da conversa veiculada no Facebook, como, talvez, confidência entre amigos no ambiente digital) e, finalmente, a real intenção veiculada pelo ato de “curtir” uma mensagem veiculada pelo Facebook.
Assim, é imperioso partir do pressuposto de que o “curtir” tem uma acepção voltada à satisfação pessoal e anuência com a mensagem veiculada. Esse pormenor, no entanto, não está indene de elucubrações, havendo quem defenda que a significação do “curtir” se esgota na manifestação de solidariedade com o emissor da mensagem.
Ora, se Sociedade Digital se qualifica por ser uma sociedade da informação, pois se trata de “uma sociedade de serviços em que a posse da informação prevalece sobre a posse dos bens de produção” (PINHEIRO, 2009, p. 40), que melhor cenário há para se defender a Teoria do Marketplace of ideas.
Portanto, essa “característica faz com que a proteção do Direito à Informação seja um dos princípios basilares do Direito Digital, assim como a proteção de seu contradireito, ou seja, do Direito à não-Informação” (PINHEIRO, 2009, p. 40).
Dessa forma, no caso em pauta, existe ainda a possibilidade de se apontar para o Princípio da Proteção do Trabalhador, princípio basilar que emana do Direito do Trabalho a fundamentar o que se está por se preceituar.
No entanto, o enfoque que avulta, apresenta-se, a partir da prevalência do benefício da dúvida[16] em homenagem à livre expressão das ideias (ainda que no caso se esteja a tratar de uma questão afeta à honra e boa fama do empregador, quanto ao emissor da mensagem referida), em detrimento de uma sanção tal qual que se mostre restritiva de qualquer expressão, como o “cala boca” da demissão com justa causa, ainda mais pelo talvez insensato “curtir” em um comentário carente, acredito, de maior significação apofântica (por carecer de credibilidade, já que emana de um empregado demitido).
De outro giro, a reação do empregador, voltada a desmentir os comentários maldosos, valendo-se, para tal expediente, de argumentos com uma maior qualidade semântica, representaria uma resposta adequada a tal postura belicosa, por parte do ex-empregado, até porque o mesmo já havia sido demitido.
A verdade prepondera sobre a mentira e a resposta cortês a um comentário mal educado revela maior apuro do espírito e granjeia respeito de todos os que tomam conhecimento do ocorrido, o que gera credibilidade da empresa perante todos os clientes e demais empregados.
A insuficiência de debate sobre uma questão controvertida somente conduz a outras controvérsias (eventualmente uma eventual ação civil de reparação de danos, com fulcro no art. 5º, V da Constituição Federal, poderia se mostrar também adequada, a fim de se garantir o contraditório)[17].
Com relação ao empregado que “curtiu” a referida mensagem, existe uma insegurança semântica inerente a tal comportamento.
A reação do empregador em relação a um empregado, em valer-se de um fundamento legal inerente à conduta de terceira pessoa (não mais pertencente aos quadros da empresa), que por extensão, tem sua abrangência configurada no descumprimento do referido preceito legal, a partir de uma interpretação duvidosa de sua conduta (o “curtir” do empregado), fora do ambiente de trabalho, em um âmbito pretensamente estrito, ao menos não deliberadamente, público, destoa dos preceitos inerentes a um ambiente democrático, e se mostra exagerada, ao se apontar para a proporcionalidade que poderia nortear a aplicação de uma eventual reprimenda.
Além disso, a significação jurídica do “curtir” mostra-se no mínimo plurívoca, não se podendo concluir que sempre caminha para a mesma direção apontada pelo post.
Assim, levando-se em consideração a principiologia inerente ao Direito Laboral, notadamente o princípio da proteção do trabalhador, em sua vertente do in dubio pro operario, não se mostra balizada, também por falta de proporcionalidade, uma demissão por justa causa, tendo como fundamento, unicamente a quebra de fidúcia advinda da pretensa natureza ofensiva do argumento que se lança mão, vinculado pelo caractere “curtir”, sem outros esclarecimentos que pudessem evidenciar a vontade do empregado em ofender a honra ou a boa fama do empregador[18].