O ensino jurídico no Brasil passa por uma revolução, e muitas pessoas ainda não se deram conta disso. Mas, por que uma revolução? Em primeiro lugar, devemos destacar a nova ordem jurídica predominante após a volta à democracia, que se deu com a posse de um presidente civil depois de mais de vinte anos de ditadura militar. Logo em seguida, dois anos depois, foi promulgada a Constituição de 1988, que implantou uma nova ordem jurídica no país.
Essa nova ordem jurídica estabelece um Estado Democrático de Direito, ao menos em tese, prestigiando o cidadão (tanto que foi batizada pelo Deputado Federal Ulisses Guimarães como "constituição cidadã"). Vemos, no entanto, na realidade, que muitos preceitos legais que se encontram na Constituição de 1988 não passam de fantasia, jamais foram (e ao que parece jamais serão) aplicados à nossa realidade (v.g. o limite de 12% ao ano dos juros, entre tantos outros).
O ensino jurídico, nessa nova realidade, pouco vem mudando, permanecendo um objeto de manipulação da elite dominante para permanecer no poder. É necessário que se passe um pouco da fantasia para a realidade, que se aplique a Constituição, que se incentive o estudante a combater as forças opositoras a isso. O estudante deve deixar de ser mero espectador da realidade jurídica atual, deve participar ativamente dos processos de mudança, deve pesquisar, produzir ciência, manifestar-se acerca dos fatos que estão ocorrendo em nosso país. As faculdades devem ser laboratórios de pesquisas e devem não só incentivar como propiciar meios aos alunos para produzirem ciência. E trata-se de um campo tão fértil de criatividade que não deveria ser desprezado, pois, o bom estudante desenvolve conhecimento minuncioso em todas as áreas do direito, tendo condições maiores de encontrar soluções de muitos problemas do que muitos aplicadores, estagnados com a constante prática e distanciados muitas vezes da teoria, desvinculando uma da outra, em oposição ao estudante, que distancia-se da prática por, quase sempre, desconhecê-la.
Um exemplo dessa atual falta de interesse dos discentes em pesquisas, em produção científica, é o recente I Congresso de Iniciação Científica e Pesquisa, realizado pela Universidade de Ribeirão Preto em 09.11.2000. Dos 37 (trinta e sete) paineis jurídicos apresentados neste Congresso, 15 (quinze) foram obras de mestrandos (dos quais muitos deles são docentes da universidade), 03 (três) de docentes da universidade, e, 19 (dezenove) de discentes. Ou seja, de cerca de 2.700 (dois mil e setecentos) alunos na faculdade, apenas 19 (dezenove) apresentaram trabalhos de pesquisa, de produção científica.
Mas, não basta que o aluno produza ciência apenas por imposição, deve ser incentivado ao estudante/pesquisador para que produza conhecimentos úteis, que possam ser aproveitados no mundo real, como ocorre, v. g., nas ciência biológicas, entre outras, onde incontáveis pesquisas são desenvolvidas e acabam resolvendo muitos e graves problemas em muitas áreas (como descoberta de cura de algumas doenças, desenvolvimento de inúmeras vacinas, etc). Tudo isso deve ser incentivado e transmitido ao estudante, para que ele possa sentir a possibilidade da utilidade da sua obra no mundo real, além, é claro, da possibilidade de projeção pessoal que esse aluno pode ter em decorrência de um bom trabalho realizado, que pode abrir para ele muitas portas em seu futuro profissional. Oportunidades ao jovem cientista do direito não faltam para isso. Veja por exemplo as eternas reformas dos Códigos Penal e Civil, as reformas política, tributária, trabalhista, enfim, em praticamente todas as áreas estão ocorrendo reformas, mudanças e, apesar disso, é quase que ausente qualquer manifestação acadêmica, universitária, restando apenas algumas tímidas manifestações advindas de docentes, não de discentes. Nossa universidade nesse sentido (na área jurídica e tratando-se da produção científica do corpo discente) pouco se faz presente no dia-a-dia da sociedade, apesar do seu teórico papel de formação do profissional e integração dele na vida da sociedade.
O ensino jurídico está sofrendo transformações também em sala de aula, i. e., o chamado ensino bancário, onde o professor deposita o conhecimento na cabeça do aluno, que, passivamente, recebe esse ensino e continua passivo, nada criando de novo, está condenado à extinção. Este tipo de atividade de ensino, aplicado nas faculdades de direito na época da ditadura militar (e, acreditamos, mesmo anteriormente a ela, sempre em nosso país), nada mais é do que mera reprodução de conhecimento, mera atividade onde se decora os textos e memoriza as teorias, muitas vezes distantes da realidade do aluno e do próprio país.
Neste pequeno trabalho tentaremos apresentar um pouco dessa realidade, apresentando também uma pequena explanação sobre o direito alternativo, que, apesar de muito criticado e não ser uma solução definitiva, é um dos poucos movimentos em nossa sociedade jurídica que rumam nessa direção.
O ensino jurídico e a necessidade de novas teorias
Para se repensar a educação jurídica é necessário partir de novas teorias. Não há como mudar estruturalmente a educação jurídica se não se revolucionar o próprio conhecimento dominante sobre o direito; mudanças superficiais não resolvem. "É necessário implodir a estrutura existente e contruir uma nova". (1)
Existe a necessidade de realizar-se uma autêntica ruptura em todo o sistema de ensino do direito, paralelamente a uma idêntica ruptura em relação às concepções que têm norteado toda a prática teórica da ciência jurídica em nosso país. Simples reformas curriculares não resolverão esse problema, é necessário definir-se um novo tipo de ciência jurídica integrada à realidade social, que deve propor novos objetivos para um ensino do direito em consonância com a construção de uma sociedade mais justa e melhor. Somente assim o ensino jurídico deixará de ser uma simples transmissão de conhecimentos para se tornar uma atividade ligada à pesquisa e extensão, onde se terá um sistema universitário aberto às críticas e esses conhecimentos serão produzidos em comum pelos professores juntamente com os alunos, passando a não mais ser basicamente uma transmissão, quase que na íntegra, de conhecimentos, a chamada educação bancária, onde o professor deposita o conhecimento e o aluno permanece apenas como espectador, inerte, praticamente decorando conceitos e recebendo passivamente os conhecimentos expositivamente impostos.
Para que isso possa ocorrer, são necessárias novas propostas, que rompam com o senso comum teórico dos juristas, que sejam alternativas que se afastem dos positivismos reducionistas e dos jusnaturalismos idealistas, tudo para que se possa colocar o direito dentro da história e a serviço da sociedade e da vida de todos os que integram nossa sociedade. A visão do que é direito deve ser revisada totalmente, devemos repensar toda a ciência jurídica como a conhecemos, de modo que possamos construir uma teoria crítica do direito.
Para que possamos estudar o direito devemos primeiramente definir o seu objeto. A ciência não deve delimitar seu objeto de estudo, deve construir esse objeto. O que é o direito? Miguel Reale define o direito como: "a categoria primordial, segundo a qual se poderão determinar as demais". (2)
Devemos delimitar o direito e construir uma teoria crítica sobre essa delimitação, sobre esse objeto delimitado, estabelecendo uma definição para que, através dela, possamos construir e desenvolver toda uma forma de abordagem da ciência objeto do estudo. Isso é necessário para que não exista uma pluralidade de objetos, o que provocará uma pluralidade de abordagens diferenciadas de determinado objeto onde todos serão denominados direito. A contrução de uma teoria crítica do direito pode ser sintetizada sob três aspectos, da seguinte forma: 1º devemos estabelecer vários métodos diferenciados para a produção de um conhecimento jurídico crítico, métodos que não são utilizados pelo positivismo e pelo jusnaturalismo; 2º em função do objeto a ser elaborado, deve-se estabelecer a instrumentalidade do método, ele não é neutro e sua escolha deve ser política; 3º o direito nunca está só na sociedade, por isso ele somente pode ser estudado de forma interdisciplinar, em verdadeira interligação com as demais disciplinas.
Deve também serem estabelecidas as metas a alcançar na construção de uma teoria crítica do direito. Essas metas podem ser: 1º rever o conceito tradicional da ciência do direito, visando a busca da verdade e da objetividade para a resolução dos conflitos sócio-políticos que se apresentam na sociedade e são resolvidos pelo direito; 2º questionar os conceitos de lei e coerção como instrumentos de caráter técnico e questionar as relações jurídicas com sentido excessivamente técnico que afasta a sua compreenção nas relações sociais; 3º contrariar a a visão reducionista que vincula o direito como punitivo, comandado pela moral, incentivando a explicação de como ele influencia na organização de um determinado tipo de relação de produção econômica, política e ideológica; 4º combater a utilização do direito como justificador da separação da sociedade civil e política justificada pela separação do interesse particular e geral, pela separação do direito e da política e estabelecer a primazia da lei como garantia dos indivíduos; 5º propor uma análise política do Estado, que provocará como consequência uma visão política do direito; 6º expor os efeitos sociais do tradicionalismo da interpretação do direito, que provoca uma reprimenda e dirige a interpretação nos moldes tradicionalistas; 7º incentivar os juristas a participarem dos processos decisórios de nossa sociedade tentando refletir sobre as condições para uma nova relação entre a técnica jurídica e a prática política; 8º alterar as práticas de pesquisa jurídica de modo que se critique as teorias dominantes, suas contradições internas e seus efeitos ideológicos frente aos fenômenos que pretende organizar e explicar; 9º trazer às escolas de direito instrumental pedagógico adequado para que os estudantes possam adquirir um modo diferente de agir, pensar e sentir, visando demonstrar não apenas a vinculação do direito com as relações de poder, mas também o papel das escolas de direito como produtoras de idéias que logo se entrelaçarão na atividade social como um valor.
Os objetivos dos movimentos críticos se agrupam em dois blocos, um de atividade teórica e outro de prática. A teoria menciona a construção de um novo imaginário sobre o fenômeno jurídico. A prática refere-se a estabelecer estratégias visando modificar as formas de agir vigentes nos diversos campos do universo jurídico. No campo teórico está havendo uma movimentação no sentido de aproximação do direito com a realidade social, sendo necessária também a implementação de estratégias que possam modificar a realidade, permitindo a contrução de uma sociedade mais justa e democrática. Uma das maiores contribuições para isso é o uso alternativo do direito.
O uso alternativo do direito
Originado na Itália, o uso alternativo do direito é um movimento teórico-prático formado por operadores jurídicos progressistas, principalmente magistrados, que parte da negação de que as tarefas de interpretação e aplicação do direito sejam tarefas estritamente científicas.
Os adeptos à essa corrente defendem que é fundamental reconhecer a função política do direito enquanto instrumento de dominação de classe, identificando uma interdependência entre relações jurídicas e relações econômicas; partindo disso, nega a imparcialidade e a independência do juiz e a crença de que este é a sede dos interesses gerais e o depositário do bem comum. Afirmam o caráter político da atividade judicial e a existência de opções de classe por parte dos juizes. Aceita o princípio da legalidade mas propõe a utilização do direito positivo vigente e de suas instituições de forma alternativa, no sentido de propiciarem uma prática jurídica emancipadora, voltada aos segmentos sociais menos favorecidos. Não visa fazer revolução via direito e sim produzir interpretações progressistas desse objeto.
As questões teóricas fundamentais da doutrina do uso alternativo do direito são: a declaração da natureza política do direito; a concepção de que as relações entre a estrutura e superestrutura não são mecânicas e que a instância jurídica não é sempre um reflexo exato das relações de produção; e, são notas características do direito sua generalidade e vagueza, o que impossibilita a aceitação como verdadeiro o caráter objetivo e unívoco das tarefas de interpretação e aplicação do direito.
Portanto, a constatação da existância de uma crise concomitantemente político-ideológica e epistemológica do direito acarreta a necessidade da construção de uma nova alternativa viável, que possibilite a sua recuperação enquanto instância representativa das aspirações sociais. O reducionismo de grande parte dos movimentos críticos existentes ao nível acadêmico acabou inviabilizando-os como opções concretas de superação do positivismo. Nesse espaço surge o direito alternativo como possibilidade de resgate da integridade do jurídico. (3)
O direito alternativo se caracteriza pela busca de um instrumental prático-teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuação na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrática. (4) Tudo objetivando uma utópica vida digna para todos, com abertura de espaços visando a emancipação do cidadão, tornando o direito em instrumento de defesa/libertação contra qualquer tipo de dominação.
Este movimento encampa saber teórico que antigamente circulava apenas na cátedra de alguns pensadores progressistas. Envolve, pois, o saber dos humanistas dialéticos, marxistas não-ortodoxos, sociólogos e antropólogos do Direito, garantistas, corrente psicanalítica e dos juristas vinculados à teologia da libertação. (5)
Com o movimento do Direito Alternativo, surge o novo: alguns atores afirmam: "vamos aterrissar o saber teórico"; "vamos vislumbrar o que acontece na prática". (6) Juízes, Promotores, Advogados, Defensores, começam, às vezes timidamente, a alterar seu atuar, como que encampando o saber crítico-teórico.
Dizem, alguns críticos, que o Direito Alternativo se caracteriza pela negativa da lei. E tal não corresponde à realidade. A lei escrita é conquista da humanidade e não se vislumbra possibilidade de vida em sociedade sem normas, sejam elas escritas ou não.
O movimento alternativo luta para que surjam leis efetivamente justas, comprometidas com os interesses da maioria da população, ou seja, realmente democráticas. E busca instrumental interpretativo que siga a mesma diretiva (da radicalidade democrática). O que a alternatividade não reconhece é a identificação do direito tão-só com a lei, nem que apenas o Estado produz direito, nem tampouco que se dê à norma cunho de dogma (verdade absoluta, inquestionável), o que é diverso da negativa à lei. Busca-se não a anomia, repito, mas uma dominação justa em oposição à ausência de denominação ou a formas injustas de dominação. O que a alternatividade busca é novo paradigma, com superação do legalismo estreito, mas tendo como limites os princípios gerais do direito, que são conquistas da humanidade. Seria ingenuidade, extrema e insustentável, uma construção teórica que outorgasse poderes quase teocráticos ao julgador.
Portanto, o movimento envolve: Uso alternativo do direito, com raízes na Magistratura Democrática Italiana, no final dos anos 60, que a seguir alcançou os juízes espanhóis no período pós-Franco e os integrantes do Sindicato da Magistratura Francesa. a atuação consiste: na utilização das contradições, ambigüidades e lacunas do direito numa ótica democratizante e na busca, via interpretação qualificada, diferenciada, de espaços possibilitadores do avanço das lutas populares e da democratização cada vez mais dos efeitos da norma, através da crítica constante. Busca olhar os textos diversamente do usual que é centrado, como regra, na proteção aos donos do poder real (donos do capital) ou do poder formal (que estão a serviço daqueles).
Ives Gandra da Silva Martins Filho define o direito alternativo pátrio, como o movimento surgido entre juízes gaúchos que constitui reedição da antiga escola livre do direito, surgida na Alemanha no século passado, e que sustentava a desvinculação do juiz perante a lei no momento de decidir, pois deveria buscar antes o sentido da Justiça, mais do que aplicar a letra fria da lei. (7) Ele afirma que essa tendência, como fuga ao positivismo jurídico kelseniano, é louvável, na medida em que afasta a confusão entre Direito e Norma Legal, como se ambos fossem sinônimos. Mas, o mesmo autor alerta para um perigo: "Ora, a corrente do Direito Alternativo, tal como vem se desenvolvendo no Rio Grande do Sul, representa supressão nítida de um dos atributos fundamentais do Direito: a segurança.
Desde que a solução do caso concreto fique ao arbítrio do senso de Justiça do Juiz, que não se sente condicionado pelos parâmetros traçados pela norma legal escrita, como solucionadora prévia da controvérsia jurídica, temos uma insegurança marcante do jurisdicionado". (8)
Miguel Reale posiciona-se contra o chamado direito alternativo, afirmando que o poder supletivo ou alternativo do juiz somente se projeta plenamente no caso de lacuna da lei. Afirma o jurista: "Se, porém, esta vige, sua compreensão axiológica e sistêmica abre largo campo à relação do justo, se o magristrado não carecer de engenho e arte". (9)
O jurista Agapito Machado entende ser praticamente impossível a aplicação do direito alternativo em certos casos, onde o magistrado não pode aplicar seu entendimento com certa liberdade, limitando-se a aplicar ou não determinado preceito legal. (10)
Ensino jurídico e direito alternativo
O direito alternativo não reproduz os vícios do positivismo, que identifica o direito com a norma, vinculando-o, sem flexibilização, a ela. Mas, ao reconhecer na legislação estatal um elemento importante e principal de manifestação da juridicidade, se afasta da crítica inconsequente e mecanista, que a vê simplesmente como um instrumento de dominação. Ao lado disso, ao valorizar o papel do jurídico na sociedade contemporânea, reconhece sua crescente autonomia. Portanto o direito alternativo se apresenta como um novo paradigma viável, possibilitando a recuperação da legitimidade da instância jurídica pela busca da realização concreta da justiça nas situações dos conflitos que se apresentam. Também se apresenta como novo parâmetro teórico para o ensino jurídico.
O direito alternativo busca a construção de um conhecimento novo, em consonância com a sociedade concretamente existente: um saber que viabilize as novas práticas exigidas.
Também, diferentemente dos vários movimentos que buscam soluções para as crises do direito e do seu ensino, o direito alternativo não desvincula a teoria da prática.
Mas, não devemos deixar de manter uma certa cautela com relação ao uso alternativo do direito, que não deve desvincular-se totalmente da lei, sob pena de se implantar uma nova problemática que será o controle de alguma forma desse uso alternativo indevido do direito, extrapolado de suas orígens democráticas.