1. INTRODUÇÃO
No que ser refere à água, o Brasil é extremamente rico, tanto em quantidade quanto em qualidade, mas tal riqueza contrasta com uma pobre dinamicidade das ações voltadas a sua gestão e conservação e com uma legislação conflitante e lacunosa.
Tal situação se agrava ainda mais, pois se antes considerava-se a água como bem inesgotável, atualmente, devidos aos câmbios econômicos e ambientais, tal recurso é tido como escasso e limitado. (COSTA et al.)
Embora as águas minerais sejam regidas pela Lei Nº 7.841/45 – Código de Águas Minerais e fiscalizadas pelo Departamento Nacional de Produção Mineração, faz-se ainda necessário que se defina, de modo claro, sua natureza jurídica, pois tal situação continua turva tanto na legislação como um todo como na doutrina; quedando-se ainda a dúvida se possui mesmo natureza jurídica mineral ou se é possível conotação jurídica diversa. Tão importante é a sua definição, pois conforme conceituada juridicamente é que será tratada pela legislação e jurisdição brasileiras.
Analisar a natureza jurídica das águas minerais não é tão simples como pode parecer; além do Código das Águas Minerais é necessário observar a Constituição da República Federativa do Brasil de onde origina todas as legislações denominadas infraconstitucionais, mais especificamente a Lei da Política Nacional dos Recursos Hídricos, o Código de Mineração; a legislação sobre as Políticas do Meio Ambiente, entre outras resoluções e portarias.
O objetivo deste trabalho é de que ao analisar a classificação jurídica das águas minerais se descubra de fato, se a atual classificação da natureza jurídica é adequada para os dias atuais, e em caso de negativa, que seja apontada uma nova natureza jurídica que seja capaz de atender as necessidades humanas e ao mesmo tempo proporcionar garantia de proteção e preservação de tais águas.
2. DICOTOMIA ENTRE ÁGUAS MINERAIS E DE MESA
Os recursos hídricos e as águas minerais são, na atualidade, tratados de formas diferentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim as águas minerais; com especificamente pelo Código de Águas Minerais, Decreto – Lei nº 7.841, de 1945; e, subsidiariamente, pelo Código de Mineração, Decreto – Lei nº 227, de 1967; a proteção dos recursos hídricos e o regime jurídico de seu uso estão positivados na Lei nº 9.433, de 1997, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos.
A Constituição da República Federativa do Brasil também menciona os recursos minerais; sendo taxativa ao determinar em seu artigo 20, IX que: ”Artigo 20: São bens da União: [...] IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo.” (BRASIL, 1988)
Em consonância com o artigo supracitado, o constituinte não deixa dúvidas de que os recursos minerais existentes no território brasileiro são bens exclusivamente da União.
Também no artigo 23, inciso XI, da referida Constituição; incube comumente a União, estados, distrito federal e municípios fazer o registro, acompanhamento e fiscalização das concessões destinadas ao direito de pesquisar e explorar os recursos hídricos e minerais situados em seu território.
É importante observar que este inciso versa especificamente sobre a fiscalização das concessões e não da fiscalização dos recursos hídricos e minerais em si.
Tangente às águas minerais; diversas são suas formas; como em específico a água mineral cujo Código de Águas Minerais criado pelo Decreto-Lei Nº 7.841 de 08 de Agosto de 1945 em seu artigo 1º trata de sua classificação:
Artigo 1º As águas minerais são aquelas provenientes de fontes naturais ou de fontes artificialmente captadas que possuam composição química ou propriedades físicas ou físico-químicas distintas das águas comuns, com características que lhe confiram uma ação medicamentosa.
Cabe informar que, no artigo 3º do mencionado código, há uma distinção entre águas minerais e águas potáveis de mesa; sendo esta denominada como as águas que possuem composição normal e que são provenientes de fontes naturais ou de fontes cuja captação ocorra de forma artificial, mas que preenchem tão somente às condições de potabilidade para a região; sendo os limites de potabilidade estabelecidos através de portaria pelo Ministério da Agricultura baseado em dados fornecidos pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, conforme parágrafo único desse mesmo artigo.
O Código de Águas Minerais ao submeter à água mineral à fiscalização do Departamento Nacional de Produção Mineral já cria possibilidades de a mesma ser classificada como um minério, podendo ser explorada seguindo os requisitos do mencionado código.
A competência da fiscalização dos recursos minerais pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM é reforçada pelo artigo 43 do Código de Mineração que lhe concede direito de outorgar a autorização de concessão de lavra através de portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.
Observa-se aqui que de fato, o recurso mineral em si é fiscalizado pela União, através do DNPM por ser de sua competência a administração de tais recursos por força do artigo 1º do Decreto-Lei Nº 227 de 28 de fevereiro de 1967.
3. ASPECTOS JURÍDICOS DA ÁGUA
A água comporta atualmente no ordenamento jurídico pátrio quatro naturezas jurídicas possíveis.
3.1. Água mineral como minério.
Tem-se que a água mineral é tratada como minério, assim como a bauxita e a hematita.
Neste sentido entende Serra (2008) que há existência de inclinação doutrinária que entende a água como uma associação de minerais economicamente úteis e assim podendo ser considerada como minério.
Não obstante, o Código de Mineração criado pela Lei 227 de 28 de Fevereiro de 1967 no caput do artigo 14; demonstra que a execução de trabalhos necessários para definição de jazidas, a sua avaliação e determinação de exeqüibilidade e do seu aproveitamento econômico possa ser compreendido como pesquisa mineral; o que porventura é compreendida no parágrafo 1º do mesmo artigo como diversos trabalhos de campos a fim de obter especificações de mercado ou aproveitamento industrial.
Assim sendo; percebe-se o interesse econômico da exploração das águas minerais e surge a idéia dos riscos que isso pode acarretar na sociedade capitalista; que visa à obtenção incessante de lucros.
Nessa linha, Cardoso (2009) faz a afirmação de que tal regulação da água mineral como sendo minério, dificulta a necessária fiscalização e dá margens para uma exploração de forma excessiva, o que pode ocasionar diversas consequências para humanidade.
É importante frisar que a realização da pesquisa mineral está sujeita ao licenciamento ambiental; inclusive com a avaliação do impacto ambiental conforme previsão no artigo 1º e parágrafo 1º da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente nº 009, de 06 de dezembro de 1990.
Nesse sentindo entende Antunes (2012) que o licenciamento ambiental da atividade mineraria é, prioritariamente, realizado pelos órgãos estaduais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente. O IBAMA somente tem atuação supletiva, isto é, caso o órgão estadual deixe de realizar sua tarefa.
Afirma ainda, que o estudo de impacto ambiental deverá ser apresentado ao órgão fiscalizador juntamente com o requerimento de concessão da licença prévia. Na fase posterior do processo de licenciamento, isto é, quando do requerimento da licença de instalação, o empreendedor deverá apresentar o plano de controle ambiental, o qual deverá conter os projetos executivos de minimização dos impactos ambientais analisados quando do requerimento de concessão da licença prévia.
De acordo com os termos do parágrafo 2º do artigo 5º da Resolução nº 009/90 do CONAMA a licença será concedida após a aprovação pelo órgão competente, do Plano de Controle Ambiental.
No entanto é necessário observar que o Código de Minas não faz nenhuma menção da necessidade de se ter licenciamento ambiental para obter autorização de pesquisa, pois se trata de um código antigo; que é anterior à legislação ambiental, evidencia-se, entretanto que na ausência da norma no Código de Minas, a matéria deve ser examinada nos demais dispositivos legais referentes às atividades minerarias. Assim sendo, remete-se aos artigos 16, 17 e 18 da Lei 7.805/89 que diz respeito aos elementos básicos da exigência de licenciamento para pesquisa ambiental de atividades sobre pesquisa mineraria (ANTUNES, 2012).
Portanto afirma (ANTUNES, 2012) a evidência de ilegalidade na exigência de licenciamento ambiental para as atividades de pesquisa mineral, pois nos termos da legislação vigente, a pesquisa mineral só depende do licenciamento exclusivamente minerário.
A exploração da água mineral está sobre o controle do Departamento Nacional de Produção Mineral, autarquia federal criada pela Lei 8.876/94, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tendo como finalidade o planejamento e o fomento da exploração mineral e do aproveitamento dos recursos minerais, além de controlar e fiscalizar o exercício das atividades minerais em todo território brasileiro. (CARDOSO, 2009).
Assim sendo a mesma é explorada como minério, o que pode levar à sua redução com risco de extinção; exemplificando tal afirmação no acontecimento na cidade de São Lourenço Sul de Minas Gerais. Onde no ano de 1992 a empresa Nestlé tornou-se dona da concessão e detentora das águas de São Lourenço; e passados quatro anos, uma das fontes de águas minerais do município denominada “Andrade Figueira” se encontrava praticamente seca, reconhecendo a empresa Nestlé, a dificuldade de vazão de tal fonte. Diversas práticas da citada empresa, dentre elas, em 1996, a perfuração sem autorização do DNPM, de um poço de 158 metros onde se encontrou água carbogasosa e com alto teor de gás, além da requisição de deferrinização da água no poço denominado “Primavera” que foi requerido ao DNPM em 1997 e que só em 2001 foi informado ao Ministério Público de São Lourenço que não havia autorização para deferrenização; tal ocorrência resultou no mesmo ano numa ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Lourenço contra a Nestlé; resultando, em Março de 2006 foi assinado um acordo entre o Ministério Público da Comarca de São Lourenço e a Nestlé, pondo fim à exploração do Poço Primavera (CARDOSO, 2009).
Tal acontecimento demonstra unicamente um interesse econômico por parte da empresa exploradora, a tardia e falha execução da fiscalização do DNPM, além da demorada e dificultosa aplicação da lei pela justiça brasileira.
Esse interesse, segundo Caetano (2005) pode se deve ao ambiente político no qual o caráter minerário das águas minerais foi estabelecido, pois o atual código de águas é fruto dos ânimos expansionistas de regimes autoritários que viam as águas minerais como meio de propiciar um crescimento econômico que justificaria os próprios regimes, motivo esse pelo qual houve a concentração de sua gestão no âmbito da União. Caráter esse que atualmente contrasta com as visões da água mineral como recurso hídrico e recurso ambiental, uma vez que estas são de cunho participativo e descentralizadas.
Neste sentindo afirma CARDOSO (2009) que a crescente demanda por requerimentos de pesquisa e concessões de lavra de água mineral preocupa o DNPM, que já chegou a ter uma média de tramitação de mais de cinco mil processos (pedidos). Aí incluídos desde requerimentos de pesquisa até concessões de lavras de água mineral, enquanto o órgão dispõe de pouco mais de duas centenas de técnicos em todo o país para exercer a fiscalização.
Evidencia-se o risco de extinção pelo simples fato de ser ter a água mineral classificada juridicamente como minério e estando inserida em tal legislação. (CARDOSO, Portanto, diante o exposto, conclui-se que há iminente risco da diminuição ou extinção da água mineral devido a sua classificação como minério.
O aparelhamento com o minério ainda traz consigo o risco de essas águas serem utilizadas como instrumento de manipulação comercial, uma vez que, segundo Caetano, cada vez mais são consideradascomodity, se sujeitando assim aos dessabores das bolças e mercados internacionais o que é, talvés, conflitando com o seu enquadramento ambiental por esse estar intimamente ligado à sadia qualidade de vida (THOMÉ, 2015)
3.2. Água mineral como recurso ambiental
Considerando os artigos 2º e seus incisos, e o artigo 3º, inciso V, da Lei Nº 6.938/8; observa-se que a água mineral; é também acolhida no ordenamento jurídico como um recurso ambiental, que deve ser protegido, melhorado, e recuperado, sendo sua qualidade ambiental propicia à vida, cujo objetivo visa a garantir no país desde as condições socioeconômicas, segurança nacional até a dignidade da vida humana.
Assim, vale ressaltar que a Lei de Nº 6.938 de 31 de agosto de 1981 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente menciona em seu artigo 3º inciso V que se entende por recursos ambientais a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.
Defende Serra (2008), ainda que o uso da água subterrânea como água mineral deve ser contemplado na multiplicidade de uso de uma bacia hidrográfica, o que por analogia compreenderia as águas minerais como águas subterrâneas mencionado no artigo citado acima.
Poder-se-ia com isso considerar a água como recurso ambiental.
Portanto, embora seja válido ressaltar a importância de ser ter as águas minerais expressas na Lei 6.938/81, uma vez que isso lhe garante maior proteção e elimina a possibilidade de obscuridade na sua aplicação, ainda assim é insuficiente a mera classificação da água mineral como sendo um recurso ambiental, uma vez que sua exploração atualmente se dá unicamente como recurso mineral.
3.3. Água mineral como produto com ação medicamentosa
No que tange a ação medicamentosa o Código de Águas Minerais em seu artigo 1º; parágrafo primeiro especificou nos capítulos VII e VIII a composição e propriedades necessárias para comprovação da ação medicamentosa; porém com base no mesmo artigo, parágrafo 2º, abrem-se precedentes para que outras águas minerais cujas especificações não estejam inseridas nos capítulos mencionados, também possam ser consideradas como medicamentosas, devendo as mesmas serem submetidas a Comissão Permanente de Crenologia que está subordinada ao Ministério da Agricultura; conforme o artigo 2º do mencionado código.
Recentemente, através da Portaria Nº 590 de 18 de dezembro de 2014 do Departamento Nacional de Produção Mineral, foi estabelecido limites mínimos dos elementos dignos de nota para a classificação das águas minerais; sendo eles: Fluoretada - quando contiver no mínimo 0,02 mg/L de fluoreto; b - Vanádica - quando contiver no mínimo 0,03 mg/L de vanádio; c - Litinada - quando contiver no mínimo 0,01 mg/L de lítio; d - Seleniada - quando contiver no mínimo 0,006 mg/L de selênio.
É importante mencionar que o Ministério da Saúde por meio da Portaria de 971 de 03 de maio de 2006 aprovou a crenoterapia como sendo uma Prática Integrativa Complementar no Sistema Único de Saúde
Em sentido oposto, o Código de Águas Minerais editado em 1945, que na época, as águas minerais eram utilizadas como medicamentos, tanto as que eram engarrafadas como as que eram utilizadas nos balneários; e que por motivos históricos atualmente se desvinculou em grande parte de ser usada como medicamento, relacionando-se apenas como um produto puro e saudável. Ainda pelo qual os rótulos das águas minerais engarrafadas ressaltam a sua pureza sem relação de caráter medicamentoso ou terapêutico. (SERRA, 2008).
Observa-se também que por força da Portaria 971 de 03 de maio de 2006 a água mineral está inserida no Sistema Único de Saúde como forma de tratamento através das Práticas Integrativas Complementares. Sendo que essa portaria estabelece que é responsabilidade do Gestor Federal, Estadual e Municipal definir recursos orçamentários e financeiros para implementação desta política.
Conforme já mencionando neste artigo, o próprio Código de Águas Minerais em seu artigo 1º; as águas minerais possuem características que conferem ação medicamentosa.
Neste sentido e de forma clara, o Ministério da Saúde por meio da Política de Prática Integrativa Complementar considera a água mineral como sendo própria para uso como medicamento e tratamento terapêutico, o que evidencia a necessidade de sua proteção e a distancia da mera classificação como minério, mas não lhe confere a proteção adequada buscada neste artigo.
Além disso a analogia a medicamento, quando confrontada com os parâmetros minerários, burocratiza a exploração e comercialização, pois estabelece sistemáticas e exigências diferentes, e por vezes conflitantes (CAETANO 2005); situação essa que também pode ser encontrada e agravadas quando se compara as exigências ambientais envolvidas no caso.
Entende-se ainda que as propriedades presentes na água mineral são benéfica quando bebida diretamente da fonte, sendo que a água envasada tem tais propriedades diminuídas (QUEIROZ, 2013, p.100), o que poderia, caso o caráter medicamentoso fosse adotado, desnaturar o produto.
3.4. Água mineral como recurso hídrico.
Os recursos hídricos, regulamentados pela Lei nº 9.443 de 08 de janeiro de 1997 que institui a Política Nacional dos Recursos Hídricos e cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e que regulamenta o inciso XIX do artigo 21 da Constituição Federal, que versa também sobre a definição de critérios para concessão de outorgas e direitos de uso dos recursos hídricos.
Tendo a Agência Nacional de Água (ANA), como entidade federal, responsável pela implementação da PNRH e integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, criada pela Lei 9.984 de 17 de julho de 2000.
É importante ressaltar que tal lei não regula sobre águas minerais, ficando as mesmas sobre regulação do DNPM como já citado anteriormente. Porém há entendimento de que a exploração da água mineral deve estar submetida também às decisões da Agência Nacional de Águas de acordo com sua esfera de competência, por estar submetida ao Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (SERRA, 2008, p.233).
No entanto com base em diversos fundamentos previstos nos incisos do artigo 1º na Política Nacional dos Recursos Hídricos, especificamente vale mencionar o inciso V que conceitua bacia hidrográfica como unidade territorial para implementação da Política Nacional dos Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, é possível incluir as águas minerais como recursos hídricos.
Neste sentido, afirma Serra (2008 p.234) que o uso da água subterrânea como água mineral deve ser contemplado na multiplicidade de uso de uma bacia hidrográfica, bem como ser considerado no estabelecimento dos usos prioritários nos Planos de Recursos Hídricos.
Afirma Cardoso (2009, p.71) que o ciclo hidrológico se divide em cinco etapas: condensação, precipitação, infiltração, escoamento e evapotranspiração. Neste processo, devem ser consideradas não somente as águas superficiais, como também as subterrâneas.
Não há como relevar a gestão das águas subterrâneas, que compreende as águas minerais, para outra esfera à parte da Política Nacional dos Recursos Hídricos. Como águas interconectadas às águas superficiais, as águas subterrâneas inserem-se, sem dúvida, naquela política institucionalizada pela Lei 9.433/97.
Desse modo a Lei 9.433/97 não mencione o termo águas minerais, e não obter suas questões ventiladas na lei (CARDOSO, 2009), os autores supracitados, demonstram entender que não há como deixar de inserir tais águas minerais na Política Nacional dos Recursos hídricos; por serem águas subterrâneas inseridas na unidade territorial brasileira conforme conceituada em seu artigo 1º inciso V.
No que tange à outorga; será feita por ato da autoridade competente dos Poderes Executivos das esferas Federal, Estadual ou do Distrito Federal, podendo ainda, o Poder Executivo Federal delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio público da união; com fundamentos no artigo 1º e parágrafo 1º da Lei 9.433/1997.
Assim, é importante observar que mesmo sem ser mencionada diretamente nesta lei, poderá a água mineral ser considerada um Recurso Hídrico, e obter toda a proteção e preservação previstos no artigo 2º e seus incisos da Lei da Política Nacional de tais recursos.
Consonante ao entendimento da água como recurso hídrico afirma-se que no processo do ciclo hidrológico devem ser consideradas além das águas superficiais as águas subterrâneas que compreende as águas minerais e que devem ser inseridas na política institucionalizada pela Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos. (CARDOSO, 2009, p.71).
No entanto a Lei 9.433/97 em seu artigo 1º inciso IV atribui o que a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplos das águas, entende-se então que se a água mineral estiver inserida apenas como um recurso hídrico e que embora seja protegido e preservado poderá ter finalidades diversas como, por exemplo, para atender as necessidades diárias do ser humano, como lavar roupa, tomar banho, ser usado em plantação e etc; o que é incompatível com suas naturezas medicamentosas e de recurso mineral.
O enquadramento da água mineral como recurso hídrico gera ainda choque de competência com a União, pois as a competência estadual de regulamentar as águas subterrâneas é conflitante com a legislação minerária anteriormente esclarecida; o que traz choque práticos, como bem demonstra Caetano (2005, p. 277 e 278):
A Constituição Federal de 1988, ao passar aos Estados a gestão da água superficial, em parte, e subterrânea, no todo, possibilita, através de competência comum, aos Estados registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões e gera, involuntariamente, um conflito entre a gestão da água mineral (considerada um recurso mineral) e da água subterrânea (considerada um recurso hídrico). Esse conflito, na verdade, é verificado em cada um dos setores que correspondem às várias possibilidades de aproveitamento da água. Quando a água mineral é considerada um recurso mineral, se forem discutidos os princípios da legislação minerária, constatar-se-á que diversas normas não são apropriadas para a indústria de envase de água mineral, tais como: a dispensa de autorização municipal; a necessidade de apresentação de planos e projetos baseados nas Normas regulamentares para a mineração; a necessidade de um engenheiro de minas como responsável técnico pela indústria. Os conflitos gerados nessa situação estão ligados a entidades como: Prefeitura Municipal que, por força da Constituição Federal de 1988, é responsável pelo zoneamento municipal; Corpo de Bombeiros e Ministério do Trabalho e Emprego que já são responsáveis pela verificação e acompanhamento das normas de segurança e proteção do trabalhador e os Conselhos Federais e Regionais de engenharia e de química, que possuem atribuições específicas para seu corpo de profissionais registrados, cuja atribuição de responsabilidade técnica de uma indústria de água mineral, não cabe ao engenheiro de minas.
Juntando-se a isso Molinas e Vieira (2015) alertam que a passagem de titularidade das águas subterrâneas aos estados federados não se refletiu em um correto tratamento infraconstitucional do assunto, pois por um lado a União continua a legislar e cumprir normas que não se adequanm ao novo sistema e por outro os estados são omissos em legislar sobre o assunto.
Tais questão, juntamente com o desconhecimento da lei tem gerado um sistemático descumprimento. Reverter esse quadro, talvez através de uma política própria é fundamental para que se assegure o bem estar comum embasado em um acesso geral que garanta a água como direito fundamental do ser humano (BARROS e BARROS, 2009).
Por outro lado, no que pesem as dificuldades acima destacadas, a consideração da água mineral como recurso hídrico (e ambiental) insere importante fator na sistemática estudada, pois força a colaboração de diversos atores sociais e introduz os princípios de sustentabilidade em sua gestão, além de resultar em um planejamento regional e contemplar a visão de todo o ciclo hídrico (PEIXINHO, 2010)
4. CONCLUSÃO
As possibilidade atuais de enquadramento variam desde uma contextualização que não atende as necessidades de conservação e correto uso até situações potencialmente danosa às águas minerais.
Assim o que se defende é a criação de uma legislação específica que trate a água mineral como sendo umrecurso hídrico especial e que se crie ainda, uma política e um sistema nacional de gerenciamento próprio, desvinculando-se assim do Departamento Nacional de Mineração. Uma legislação que considere as características minerais como sendo de uso terapêuticos complementar, exclusivamente utilizada por meio da crenoterapia e termalismo em consonância com o Ministério da Saúde; que limite seu uso no sentido de que não deva ser considerada como sendo de usos múltiplos, evitando assim seu uso nas atividades diárias do cidadão e que atenda às peculiaridades culturais das águas minerais.
Entende-se que a criação de tal política e sua correta gestão são fundamentais para que se estabeleça no Brasil, para as águas minerais, um desenvolvimento sustentável para o bem geral de sua população em um contexto globalizado.
Há ainda a necessidade de se agir imediatamente, como forma preventiva de assegurar que as águas minerais não sejam um dia, apenas parte da história, registrada apenas por fotos, filmagens e relatos de histórias.
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