INTRODUÇÃO
O licenciamento ambiental é um importantíssimo instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, pois por meio dele se pode frear atividades que fujam ao desenvolvimento sustentável, aquele baseado no conhecido tripé: ambiental, social e econômico, termo criado por John Elkington, originalmente conhecido como Triple Bottom Line, ou como os 3 Ps, Profit - Planet – People, em uma tradução livre, teríamos Lucro – Planeta – Pessoas, em seu livro, datado de 1997, “Cannibals with forks: the triple bottom line of 21st century business”.
Ou ainda, pode-se entender viável o empreendimento e não obstar a realização do mesmo, mas delimitar parâmetros a serem seguidos, bem como cuidados necessários para que seja garantido às presentes e futuras gerações o meio ambiente equilibrado, sempre zelando pelo princípio da precaução[1], que é aquele onde havendo incerteza quanto ao dano, deve-se agir “in dubio pro natura” e tomar todas as providências necessárias.
A zona costeira é constantemente procurada pelo seu potencial econômico para se empreender. Diante da adoção de múltiplos critérios não contidos na legislação específica sobre separação de competências em matéria ambiental, diversas decisões judiciais por vezes infringem a determinação do legislador. Além deste fato, a multiplicidade de trabalhos que buscam em conceitos vagos como “preponderância dos interesses”, ou que ressaltam os mesmos critérios combatidos pela legislação específica sobre a matéria, criam um ambiente de insegurança jurídica, onde as mais diversas “soluções de conflitos” são atingidas pela fundamentação em parâmetros que muitas vezes ressaltam a predileção do julgador pela política e corporativismo, ou para atender interesses econômicos de grupos específicos. Sendo assim, como há expressa previsão de critérios objetivos, claros e de cunho técnico determinados pela Lei Complementar 140/11, é dever do estudioso do direito pesquisar e se aprofundar sobre o tema, afastando, assim, a insegurança jurídica que permeia a matéria, e que por vezes atrapalha a implementação e manutenção de empreendimentos erigidos dentro da Zona Costeira.
1. A Zona Costeira e a Insegurança Jurídica
Antes de se iniciar o estudo jurídico da zona costeira e, portanto, do licenciamento ambiental em sua área, cumpre analisarmos algumas informações relevantes sobre o objeto em questão.
Em razão de sua extensão, o direito para tentar achar um critério de aplicação da lei específica na referida área busca seu conceito na Lei 7.661/88, e considera como Zona Costeira “o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre”. Este conceito ainda era vago, culminando na adoção de critérios mais objetivos como aqueles encontrados no Decreto 5300/04 (Programa Nacional de Gerenciamento Costeiro), considerando a faixa marítima como o “espaço que se estende por doze milhas náuticas, medido a partir das linhas de base, compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial” e a faixa terrestre como “espaço compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos ocorrentes na zona costeira[2]”.
Além destes conceitos e limitações descritos pela legislação, a Zona Costeira Brasileira é considerada um Bioma[3] formado em sua maioria pelos seguintes ecossistemas[4]: manguezais, recifes de corais, dunas, restingas, praias arenosas, costões rochosos, lagoas, estuários e marismas[5]. A faixa[6] total deste bioma é de aproximadamente 8.500 km e a densidade demográfica varia de acordo com a área pesquisada, sendo que conforme estudo realizado pelo IBGE em 2000[7] o percentual da população em relação ao total de habitantes por estado que vive em seus limites varia de 5,1% em São Paulo, até 83,4% no Rio de Janeiro.
Como a área ainda pode ser explorada economicamente, e a população em suas terras tende a crescer, a possibilidade de incidência de conflitos torna-se uma realidade. Estes poderiam ser resumidos entre homem x homem e homem x meio ambiente[8], sendo que ao segundo cumpre a afirmação do papel limitador do Direito Ambiental.
Concorrendo com o afirmado até aqui, a importância do bioma e de seus ecossistemas para o direito ainda é demonstrada pelo próprio texto constitucional, o qual o eleva ao status de Patrimônio Nacional, importando de antemão em um elevado grau de proteção jurídica. Reflexo disto está na possibilidade de incidência de normativas das mais variadas, como a Política Nacional do Meio Ambiente, a Política Nacional para os Recursos do Mar, Planos dos entes Federativos para o Gerenciamento Costeiro, a Lei dos Sistemas de Unidades de Conservação, o Código Florestal, outras Leis e Decretos Estaduais[9], Municipais e Federais.
Além do emaranhado de leis e outras fontes de normas das mais variadas, temos a atuação pontual da Jurisprudência de nossos Tribunais, revelando igual zelo pelo meio ambiente como aquele dispensado pelo Constituinte. Prova disto é o Recurso Especial N.º 650.728[10] oriundo de Santa Catarina, o qual teve como relator o Ministro Herman Benjamin, no qual o Superior Tribunal de Justiça ao seguir seu Relator atribuiu proteção única aos Manguezais e afirmou o papel limitante, restaurativo e pedagógico do Direito Ambiental.
Outra manifestação igualmente importante, desta vez exarada pela Ministra Eliana Calmon reside em seu voto no julgamento do Recurso Especial[11] n.º 945.898, também proveniente do Estado de Santa Catarina, no qual demonstrou a necessidade e importância da proteção da restinga como fixadora de dunas; incluindo em seu voto, assim como no outro previamente apontado, informações científicas específicas das ciências ligadas à ecologia para justificar e apoiar os fundamentos jurídicos de proteção do meio ambiente.
Em contrapartida ao reconhecimento da necessária proteção ao meio ambiente das Zonas Costeiras; ambos os acórdãos comentados trazem em seu teor questões que poderiam preocupar do ponto de vista da segurança jurídica. No primeiro acordão a questão é mais simples e menos conflitante, já que houve o reconhecimento da omissão do adquirente do empreendimento ao deixar que depositassem lixo em aterro construído. O que chama a atenção é o fato do não reconhecimento do fato consumado (construção do aterro) e a imputação do dano ao adquirente em razão do aterramento permitido pelo Poder Público.
No segundo acordão situação semelhante acontece, já que novamente houve o reconhecimento da viabilidade de empreender, a respectiva permissão para construir e a efetiva construção de edificação para depósito de materiais, posteriormente reconhecendo-se a responsabilidade civil do empreendedor.
Os casos mencionados (haver licença e/ou autorização para empreender/construir) chamam a atenção para a questão da segurança jurídica em matéria ambiental, mais especificamente em matéria de licenciamento ambiental. Nada há a se opor aos citados julgados, já que ambos aplicam o direito ambiental em sua maestria, mas quando nos reportamos à matéria de competência para licenciar, a situação é outra.
Neste ponto, a título de exemplificação, já que a matéria será abordada em tópico próprio, trazemos o Agravo de Instrumento 0018353-06.2012.4.01.0000[12] oriundo do Maranhão, e a Apelação 0004090-22.1996.4.01.3300[13] ambos subordinados à apreciação do TRF da 1ª Região, o qual deu solução diversa para casos análogos pela utilização de argumentos diametralmente opostos.
Os dois casos são julgados pela mesma turma, e envolvem matéria da competência em licenciamento ambiental afeta à Zona Costeira, estão sob o mesmo regime jurídico (Política Nacional do Meio Ambiente e Resolução 01/86[14]) e possuem um interstício de menos de um ano da data de julgamento. No primeiro e mais recente, reconhece-se a competência do Município para o licenciamento ambiental independentemente de o bem afeto pertencer à União. No segundo acabou por considerar o IBAMA como órgão competente para o licenciamento em razão de se considerar a Zona Costeira um Patrimônio Nacional[15], implicitamente se atribuindo a dominalidade dos patrimônios nacionais à União e, portanto, modificando-se o critério anteriormente aceito.
Esta forma de solução jurídica que atribui a casos semelhantes, argumentos e dispositivos diversos para se resolver a quem pertence a competência é inaceitável do ponto de vista do necessário resguardo ao direito fundamental à segurança jurídica.
Críticas a parte, ressalva-se que os casos analisados estão sob a égide de uma sistemática jurídica problemática que mescla e confunde competências constitucionalmente estabelecidas com procedimentos instituídos por normativas infraconstitucionais, as quais sofreram inclusive com rupturas significativas.
2. Poder de Polícia e Licenciamento Ambiental.
O Poder de Polícia tanto de forma geral, como de forma aplicada à proteção do meio ambiente decorre do exercício das prerrogativas entregues à administração pública, tendo em vista dois aspectos: a supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade deste mesmo interesse público.
Odete Medauar[16] afirma que “em essência, poder de polícia é a atividade da Administração que impõe limites ao exercício de direito e liberdades”. No caso a restrição da liberdade se materializa por meio da restrição imposta ao particular de explorar atividades ou empreendimentos que potencialmente causem impactos ambientais.
Indo mais além Celso Antônio Bandeira de Mello[17] ensina que “em suma, é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos”.
De forma aplicada ao Direito Ambiental, Paulo Afonso Leme Machado[18] afirma que:
“Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão do interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes da concessão, autorização/ permissão ou Licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza”.
Assim, esta prerrogativa, como qualquer outro poder entregue à administração pública, somente é exercida em razão de um dever correspondente, sendo neste caso a defesa do “meio ambiente ecologicamente equilibrado na zona costeira[19]”.
Neste contexto o poder de polícia administrativo pode se manifestar de duas formas: a) de forma a sancionar alguém por uma ação ou omissão e b) de forma a fiscalizar previamente e/ou posteriormente uma determinada atividade particular.
A primeira manifestação deste poder de polícia é repressiva, visa impor uma sanção (multa, desfazimento, demolição, impossibilidade de exploração de determinada atividade), ou seja, reprime condutas de forma a prevenir comportamentos futuros inadequados do ponto de vista legal. Esta prevenção pode ser observada por um panorama geral (imposta a todos em razão de um exemplo de má conduta) ou individual (imposta ao infrator para que não venha a repetir o ato).
Mas o procedimento para o licenciamento ambiental se enquadra na segunda hipótese, na prevenção, mais especificamente na prevenção, mitigação e compensação de futuros impactos ambientais. Em parte este poder fiscalizatório tem o objetivo de verificar a viabilidade ambiental de um determinado empreendimento e se assim constatar, proceder na emissão das respectivas licenças ambientais.
Vale dizer que, considerando os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles[20], seria mais acertado falar em autorização em vez de licença, pois não há a vinculação do Poder Público em condecê-la, mas sim uma discricionariedade.
Importante ressaltar que mesmo tendo dividido o poder de polícia em duas manifestações, fiscalizar e sancionar são atividades da administração pública que estão intimamente relacionadas.
Exemplificamos: Os parâmetros impostos como condicionantes para a expedição de uma licença de operação, se não observados, posteriormente importaram na sanção de suspensão do exercício da atividade, ou até mesmo na cassação da respectiva licença.
Continuando, a Lei Complementar 140/11 ainda conceitua o licenciamento ambiental como o “procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental”.
Já a Resolução 237/97 do Conama possui um conceito de Licenciamento Ambiental mais abrangente, e de certa forma, mais preciso. A referida o conceitua como:
“procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.
A obrigatoriedade do procedimento está prevista no artigo 10º da Lei 6.938/81, o qual determina que:
“a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”.
Ainda tratando o tema de forma mais específica, a Lei 7.661/88 afirma em seu artigo 6º que:
“o licenciamento para parcelamento e remembramento do solo, construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades, com alterações das características naturais da Zona Costeira, deverá observar, além do disposto nesta Lei, as demais normas específicas federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos de Gerenciamento Costeiro”.
Continua em seu §1º dispondo que a sanção pela “falta ou o descumprimento, mesmo parcial, das condições do licenciamento previsto neste artigo serão sancionados com interdição, embargo ou demolição, sem prejuízo da cominação de outras penalidades previstas em lei”.
Para servir a este sistema protetivo ambiental devemos buscar a devida repartição de competências para proceder ao licenciamento ambiental, bem como para respectiva lavratura de auto de infração em caso do cometimento de infrações ambientais.
Mas nem sempre foi assim, algumas considerações se fazem necessárias, pois outrora o regime jurídico era diferente.
Em ambos os universos quem determinava e determina em primeiro lugar de quem é a competência para o exercício da atividade administrativa, portanto do exercício do poder de polícia ainda é a Constituição Federal.
Em seu artigo 23 determina nossa Magna Carta que todos os entes federativos possuem competência comum em matéria administrativa quando o assunto é a proteção do meio ambiente.
Não só, o §1º do respectivo artigo determina que Lei Complementar tratará da cooperação dos entes federativos, “tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”, ou seja, para racionalizar a prestação do serviço administrativo, bem como para se atribuir um certo grau de segurança jurídica.
Esta tarefa antes da edição da lei complementar 140/11 era realizada pela resolução Conama 237/97. Essa resolução foi editada exatamente por expressa previsão de um dos parágrafos revogados do já citado artigo 10 da Política Nacional do Meio Ambiente e possuía um sistema próprio de repartição de competências as quais por muitas das vezes geravam um conflito de quem seria o órgão ambiental responsável pelo licenciamento.
Este conflito surge da expressa previsão, tanto da Resolução 237/97, como da Lei Complementar 140/11 da unicidade do procedimento de licenciamento, ou seja, um único órgão seria competente para processar o pedido de licenciamento, bem como para proceder na análise dos estudos de impacto ambiental.
A forma pela qual tanto a resolução como a Lei Complementar incluem os outros entes federativos (cooperação) é por meio da possibilidade de manifestação sobre esses estudos dentro do próprio e único procedimento de licenciamento.
Contudo, essa cooperação, no atual regime jurídico do licenciamento ambiental se dá de forma meramente opinativa, sem vinculação alguma com o parecer sobre a emissão ou não da referida licença ambiental.
O tema é de extrema relevância, pois como ensina Mariana Almeida Passos de Freitas[21] ao adotar a doutrina de Daniel Roberto Fink, Hamilton Alonso Junior e Marcelo Dawalibi[22] “o licenciamento ambiental realizado por órgão administrativo incompetente é inválido”.
Cumpre ressaltar, ainda que de maneira “obiter dictum”, que não influencia em nada o dever de reparar o dano ambiental a existência da prévia licença. Sendo este dever existente mesmo tendo sido cumpridos todos os requisitos impostos para a concessão da licença ambiental.
A invalidade deste procedimento pode ocasionar danos ao Poder Público como órgão responsável pelo regular licenciamento, aos empreendedores quando imobilizam o capital para a exploração de atividades das mais variadas e à coletividade que fica desprotegida dos deletérios danos que podem ser causados ao meio ambiente, caso o procedimento venha a ser invalidado sem que se proceda à recuperação da área em vias de exploração, bem como pelo fato de arcar indiretamente com os custos do erro do Estado.
Passamos agora à análise de ambos os sistemas de competências.
3. O licenciamento sob a perspectiva da resolução número 237 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente)
A figura do licenciamento apareceu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei número 6.803, no ano de 1980, que tratava sobre as diretrizes básicas para o zoneamento industrial, porém, em seus moderados catorze artigos, apenas fez uma breve explanação sobre o tema.
A Lei 6.938/81, que institui também o SISNAMA, previu que o licenciamento é uma ferramenta da política nacional de meio ambiente criada com o intuito de regularizar e fiscalizar os empreendimentos que consomem recursos naturais e podem causar impacto ambiental.
Por meio do SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente), a obrigação tanto de ceder quanto de fiscalizar estas licenças era dividida entre a União e os Estados, entre o IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) e os órgãos Estaduais de Meio Ambiente, assim previa a lei supracitada.
Após aproximadamente dezesseis anos da instituição da lei 6.938/81, o regime jurídico do licenciamento ambiental no Brasil foi acrescido da Resolução 237 do CONAMA, no ano de 1997, sendo objeto de debates e controvérsias acerca de sua constitucionalidade, situação que restou pacificada diante da inexistência de alternativa viável para que se efetivasse a previsão constitucional do artigo vinte e três.
A referida resolução conceituou o instituto como procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, e trouxe, em seu anexo I, um rol exemplificativo de atividades que precisariam de licença ambiental para que pudessem ser exercidas.
A CONAMA 237 inovou, estipulando o licenciamento em um único nível de competência (Art. 7º). E os municípios não foram contrários à ideia, em princípio, porém, deixaram de verificar outras normas da própria resolução, por exemplo, a de que o licenciamento de atividades que possam impactar Área de Preservação Permanente (APP) precisa ser realizado pelo órgão estadual, não competindo ao órgão municipal (Art. 5º).
O debate sobre a autonomia dos municípios, em questões ambientais ainda não restava pacificada, pois a Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), previa o licenciamento ambiental pelo órgão estadual competente e pelo IBAMA (órgão federal) em caráter supletivo.
Aos municípios, a Lei 6.938/81 dava a competência de legislarem em normas que tinham por princípio a proteção ambiental, desde que conforme os padrões estabelecidos pela legislação federal e estadual.
Além disso, distribuiu a competência comum para licenciar, dispôs que a competência licenciadora se daria em apenas um nível da federação, embora não tenha uniformizado o critério para essa definição e adotou os critérios de impacto, geográfico e dominialidade do bem.
Como dito, ocorreram debates doutrinários acerca da constitucionalidade da resolução, considerando que a Constituição Federal, no artigo 23, parágrafo único, havia reservado a matéria à lei complementar, contudo, fora uma resolução do CONAMA que tratou do tema.
Tal debate restou pacificado, tendo sido considerada a Resolução CONAMA 237 constitucional. Dentre os diversos motivos defendidos, não se pode olvidar que, na situação, era uma das poucas normas que regulamentavam a matéria, ainda que de forma incompleta.
Um ponto relevante é que todos os entes têm como fato previsto no procedimento de licenciamento a possibilidade de consulta à opinião pública por meio das audiências públicas, onde são demonstrados os processos, as características do empreendimento e qualquer do povo tem a possilidade de estar ciente do que ocorre com o meio ambiente e, inclusive, tem o poder da voz, para expressar sua opinião.
Intensas modificações foram trazidas pela Lei Complementar 140/11, algumas positivas outras nem tanto, mas sempre objetivando a uniformização de critérios para a distribuição da competiencia em matéria ambiental para licenciar. Trataremos desse assunto no próximo tópico e denominaremos a referida lei apenas como LC 140/11.