2. Revelia e seus efeitos jurídicos
2.1. Revelia e Princípios
2.1.1. Os Princípios Constitucionais do Processo
A Carta Magna vigente, fruto do Estado Democrático de Direito, assegura aos seus titulares diversos mecanismos protetivos que buscam a pacificação e a isonomia na relação processual. Estes mecanismos de proteção, inseridos no corpo do seu artigo 5º, estão sedimentados em postulados normativos e principiológicos que resultam da limitação política do Estado como também dos limites resultantes do regime jurídico.
A atividade jurisdicional, prerrogativa do Estado, fundamenta-se na aplicação da vontade abstrata da lei a um dado caso, concretizando o objetivo finalístico da norma instituidora. Em virtude do seu caráter cogente, os princípios constitucionais do processo são pilares do ordenamento jurídico, preceito norteador, pois obrigam o magistrado e as partes no litígio a agirem conforme o estipulado.
Os princípios exprimem normais gerais, de aplicação e eficácia imediata e direta, alicerçadas em valores ideológicos como os ideais de justiça, valores sociais, legitimidade, etc., cabendo ao magistrado concilia e utilizar as ferramentas jurídicas como a hierarquia e a ponderação de valores na aplicação de um dado caso concreto.
Nesse sentido, Mello afirma:
São por definição, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiras alicerces dele, e ainda disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definirem a lógica e a racionalidade do sistema normativo, o que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.7
Muitos são os princípios processuais consagrados na ordem constitucional, sendo alguns deles mais importantes, merecendo serem abordados neste trabalho.
Dentre eles encontramos o Princípio da Legalidade ou Devido Processo Legal, surgido na Inglaterra e desenvolvido no direito norte-americano. Derivam-se dele outros princípios: Obrigatoriedade da Jurisdição Estatal, Direito de Ação, Direito de Defesa, da Igualdade das partes, do Juiz Natural e do Contraditório.
O Principio da Isonomia processual, originado na Grécia, elencado no art. 5º, caput da Constituição federal que assegura:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade (...).8
A carta Magna assegura a isonomia material, ou seja, o tratamento igual para os iguais e o tratamento desigual para os desiguais, na medida de suas desigualdades, inclusive no âmbito processual.
Como decorrência da ordem constitucional, o Código de processo civil, em seu artigo 125, I, assegura que as partes devem gozar das mesmas faculdades e oportunidades processuais oferecidas.
O Principio da Igualdade não pode ser outorgado pelo legislador, é preciso trabalhar para concretizá-lo, ou seja, é necessário criar oportunidades de serem as pessoas iguais. Dessa linha de pensamento culminou a abolição dos privilégios processuais.
Destarte, este princípio freia as práticas abusivas realizadas contra pessoas, na esfera processual, buscando a equiparação das partes, possibilitando as partes menos favorecidas postularem, de forma igualitária, seus direitos em juízo.
O Princípio do Juiz Natural consiste numa garantia assegurada pelo Estado Democrático de Direito aos indivíduos que compõem uma relação processual cível ou penal de serem julgados por órgãos preconstituídos, para o exercício da função jurisdicional, sendo estes devidamente vinculados às regras de competência existentes.
A Constituição Federal atribui função jurisdicional a determinado órgão para conhecer, processar e julgar aquele que comete infrações penais. Garante, também, a vedação de juízo ou tribunal de exceção.
Conforme ensina Medina:
Corolário imediato do due processo of Law, consiste o princípio do Devido Processo Legal na garantia de julgamento, tanto das ações cíveis quanto das ações penais, por órgãos judiciários preconstituídos a que tais ações sejam atribuídas pelas regras de competência preexistentes, em virtude das quais o exercício da função jurisdicional caiba a juízes independentes e rivais.9
Vale ressaltar que o juiz natural deve ser um juiz independente ou imparcial, condição para que se estabeleça relação processual válida, e subjetivamente capaz, sendo aquele que ingressa na carreira da magistratura, através de concurso publico de provas e títulos.
Medina, ainda, defende:
Em suma: o que o princípio do juiz natural pretende é afastar a possibilidade de criação de juízes ad hoc e impedir o advento de simulacros de órgãos judiciários que tenham o poder de julgar as causas para cuja apreciação seja instituída.10
O Princípio do Direito de Ação origina o Princípio do Acesso à Justiça, que assegura o conhecimento de uma pretensão pelo Estado-Juiz, bem como uma prestação jurisdicional efetiva, resguardando a segurança jurídica.
O Principio da Publicidade, elencado no artigo 5º, inciso LX da Constituição Federal, é outro princípios constitucional processual. O Princípio da Publicidade visa dar transparência aos atos praticados durante a persecução penal, de modo a permitir o controle e a fiscalização, e evitar os abusos.
Daí a proibição de sessões judiciais secretas, o que representa o direito das partes de terem ciência e vista aos atos do processo e a terem de forma expressa as razões da decisão proferida pelo magistrado na análise do direito alegado em juízo.
Já o Princípio da Licitude das Provas, trata de uma garantia aos meios de prova moralmente legítimos que estejam em consonância com o direito ou decorrente da forma legitima pela qual é produzida.
Visando à duração razoável do processo, bem como a economia processual o legislador instituiu o Principio da Celeridade Processual, buscando agilizar o trâmite dos processos judiciais e administrativos.
Conforme reza o artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 11
2.1.2. O Devido Processo Legal
O Princípio do Devido Processo Legal, que é conceituado como um princípio fundamental é atualmente considerado o grande responsável pela efetivação da ordem jurídica fundamental, pois sobre ele repousam todos os demais princípios constitucionais, relacionando-se uns com os outros.
Muitos doutrinadores processualistas afirmam que no princípio do Devido Processo Legal estariam contidos todos os outros princípios processuais, como o da Isonomia, do Juiz Natural, da Inafastabilidade da Jurisdição, da Proibição da Prova Ilícita, da Publicidade dos atos processuais, do Duplo Grau de Jurisdição e da Motivação das Decisões Judiciais.
A Magna Carta assegura em seu artigo 5º que: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Logo implanta na ordem jurídica vigente o conhecido super princípio.
A expressão due process of law surge na Inglaterra em 1354, mas desde 1215 já era objeto de regulamentação na Carta Magna Inglesa. Este princípio se subdivide em duas vertentes doutrinárias: O procedural due process e o substantive due process.
O procedural due process, conhecido como Devido Processo Adjetivo ou procedimental, é mais restrito, caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Esta faceta do Devido Processo Legal é mais adotada pela doutrina processualista.
O substantive due process, Devido Processo Legal Substantivo ou material, é a manifestação do Devido Processo Legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (Administrativo, Civil, Comercial, Tributário, Penal, entre outros).
Está intrinsecamente relacionado com o Princípio da Razoabilidade, afinal a lei deve empregar razoáveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razoável e substancial relação aos propósitos do ato, não impondo qualquer limitação desproporcional ao direito de propriedade, à liberdade contratual ou outros direitos.
Nessa esteira, percebe-se que o Devido Processo Legal é o nascedouro de muitos outros princípios e garantias processuais constitucionais.
2.1.3. Efetividade do Processo
A Constituição Federal de 1988 assegura a todos o direito de acesso ao judiciário, garantindo aos cidadãos e ao Estado o exercício do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, com a resolução do litígio, alcançando-se a paz social.
No entanto, para alcançar este objetivo é necessária a existência de um processo efetivo, no qual haja o respeito ao equilíbrio entre os valores da celeridade e da segurança.
Nesse entendimento, nos ensina Medina:
Claro que a “razoável duração do processo”, preconizada pelo dispositivo em comento, não é de fácil concretização. Não se trata porém, de preceito retórico cuja realização prática dependesse da maior ou menor dose de boa vontade do legislador, da autoridade administrativa ou do juiz. A razoabilidade de uma conduta, embora representando um conceito jurídico indeterminado, corresponde a principio jurídico em torno do qual já se estabeleceu toda uma doutrina, capaz de orientar também a interpretação do novo dispositivo concernente a tramitação dos processos.12
Com a Emenda Constitucional nº 45, que instituiu o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, abriu-se as portas do Poder Judiciário para todas as pessoas que se sentirem lesionadas ou que possam vir a sofrerem prejuízos materiais ou de ordem moral, para que possam ver suas demandas conhecidas e julgadas.
O Principio da Inafastabilidade da Jurisdição está assentado no direito reconhecido de que todo homem, independente de cor, raça, credo, condição ou outro fator, tem direito de ser ouvido por um tribunal imparcial e independente. Essa declaração está contida, entre outros documentos, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
O monopólio da jurisdição é consagrado ao judiciário, e é garantido à pessoa o direito de ter acesso a esse Poder, para obter decisão judicial que acautele o direito contra lesão esperada e iminente (poder geral de cautela) ou que recomponha o direito efetivamente lesado. De qualquer forma, o principio assegura a qualquer pessoa o direito de acesso ao Judiciário para obter tutela preventiva ou reparatória.
O processo civil moderno tem por finalidade atender, com efetividade, aos anseios e necessidades da coletividade, restabelecendo a pacificação social sendo para isto necessário que se acompanhe a dinâmica de desenvolvimento da sociedade.
No entanto, o processo moderno não é capaz e estabelecer a tutela jurisdicional desejada num período curto ou razoável de tempo, em virtude de diversos fatores, dentre eles a falta de estrutura e efetivo para suportar a demanda que cresceu e cresce assustadoramente, ocasionando a morosidade processual e a atrofia do judiciário.
Em decorrência desta problemática foi editada a Lei nº 8.952/94, que instituiu o instrumento da antecipação de tutela, para resguardar direitos urgentes, alicerçados na verossimilhança da alegação e existência de prova inequívoca (fumus boni iuris) e receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) para concessão da tutela antecipatória.
Logo, quando o magistrado se convencer da prova de urgência apresentada nos autos em conjunto com os fatos narrados na petição inicial, ou seja, quando visualize ocasiões de necessidade de tutela de urgência, se faz imperativo que defira a antecipação dos efeitos daquela sentença que não pode esperar.
2.1.4. Contraditório e Ampla Defesa
O Princípio do Contraditório, conhecido como Princípio da Paridade de Tratamento ou Princípio da Bilateralidade da Audiência, conceitua-se na garantia constitucional de que é necessário dar-se a parte ré a possibilidade de conhecimento do pedido que tramita em juízo contra ela, bem como, dar ciência dos atos processuais subseqüentes a ambas as partes, aos terceiros interessados e aos assistentes, garantindo-lhes possíveis reações contra decisões, quando contrárias ao seu interesse.
Medina em sua obra nos ensina:
Tem relevante aplicação em matéria de prova. É em função da necessidade de que as partes, representadas pelos respectivos advogados, possam participar da produção das provas, inclusive contraditando e inquirindo testemunhas, que não se admitem em Juízo, declarações contidas em documentos particulares ou mesmas prestadas em Cartório de Notas.Pelo mesmo fundamento a prova emprestada – isto é aquela que, produzida originariamente nos autos de determinado processo é transplantada, mediante fotocópia autenticada ou certidão, para os autos de outro processo -, quando tiver por substancia o depoimento só será válida se a sua produção originária houver ocorrido entre as próprias partes.13
O magistrado, em virtude de seu dever de imparcialidade, compõe a relação processual, colocando-se entre as partes, oportunizando a oitiva das partes envolvidas, possibilitando a exposição das razões e produção de provas do direito alegado por ambas, de forma a influir no convencimento do magistrado. Somente quando uma das partes apresente a tese e outra a antítese, é que o juiz pode fazer a síntese, estabelecendo o contraditório entre as partes.
O Contraditório significa o direito à informação (citação, intimação e notificação) e o direito à participação da atividade de argumentação, de natureza eminentemente retórica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita.
Já o Princípio da Ampla defesa consiste no direito do réu, dentro dos limites legais, de oferecer argumentos em seu favor, bem como constituir prova para demonstrá-los.
Tourinho defende em sua obra:
Em respeito ao Contraditório e mais especificamente em respeito à Ampla Defesa, deve o réu falar por último, o que não exclui a fala do autor, sempre que o réu trouxer fatos, provas, ou qualquer elemento novo ao processo.14
A doutrina distingue defesa técnica de autodefesa. A defesa técnica é a exercida em nome do acusado por um advogado habilitado, constituído ou nomeado nos autos do processo. Ela garante a paridade de armas no processo. Já a autodefesa é a exercida diretamente pelo acusado, que se constitui pelo direito de audiência e pelo direito de se fazer presente nos atos processuais.
Destarte, o processo surge como instrumento garantidor, que tem o objetivo de levar Justiça ao caso concreto, ou seja, não se trata apenas de se adequar o processo à Constituição, trata-se de tornar o processo um instrumento “realizador de justiça”, sob a égide da Constituição Federal vigente.
2.2. O Princípio da Busca da Verdade Real e a Revelia
2.2.1. Prova e Verdade
A função da prova no processo civil é absolutamente essencial. Por ela se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se aporá a regra jurídica abstrata, que deverá reger a situação.
Chiovenda nos ensina que:
Toda norma encerrada na lei representa uma vontade geral, abstrata, hipotética, condicionada a verificação de determinados fatos, que, em regra, podem multiplicar-se indefinidamente. Toda vez que se verifica o fato ou grupo de fatos previstos na norma, forma-se uma vontade concreta da lei, ao tempo em que da vontade geral e abstrata nasce uma vontade particular que tende a atuara no caso determinado.15
O juízo de subsunção não mais é do que tomar um fato que ocorreu no mundo físico e aplicar a regra abstrata e hipotética prevista no ordenamento jurídico. Logo as decisões nada mais são do que a aplicação objetiva do direito positivo.
Por muito tempo os processualistas discutiam sobre a distinção de verdade real ( substancial) e verdade formal. Eles afirmavam que o processo penal predominava a verdade substancial ao passo que o processo civil se conformava com a verdade formal, extraída do processo.
Não há dúvidas de que a distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto entre processo penal e processo civil e que até hoje vigora, uma vez que neste último os interesses e bens em jogo seriam bem menos relevantes que naquele, tendo em vista os bens tutelados, a liberdade e o jus puniendi do Estado.
O conceito de verdade formal identifica-se com uma ficção da verdade, é a que é refletida no processo e juridicamente apta a sustentar uma decisão judicial prolatada pelo magistrado em face do caso concreto.
Nesse sentido ensina Grinover:
No campo do processo civil, por mais que o juiz hoje não mais se limite a assistir inerte à produção das provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas, na maioria dos casos, pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios.16
O Processo Civil adota a verdade formal como conseqüência de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais, definidas pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal somente prevalece a verdade real, no processo civil utiliza-se a verdade aparente, a verdade retirada e adstritas aos autos do processo.
O aumento do poder instrutório do julgador, para que se chegue à “verdade real”, não favorece qualquer das partes. Apenas proporciona uma apuração mais completa dos fatos, permitindo que as normas de direito material sejam atuadas corretamente.
Neste contexto sócio-juridico, vemos claramente que cabe ao magistrado, como julgador legal, o empenho para que em face do processo que a este foi atribuída a função judicante, faça-se a busca para concretização da medida de lídima justiça.
2.2.2. A Verdade Real e a Revelia
No processo civil, em virtude do Devido Processo Legal, cabe ao magistrado a busca pela verdade real dos fatos. A participação do magistrado é necessária para que se alcance uma justa decisão ao caso concreto.
Para que se alcance a finalidade instituída pelo processo, faz-se necessário um agir atuante por parte do juiz para evitar o cometimento de injustiças, devendo o mesmo se desvencilhar do rigorismo dos atos processuais e valer-se de poderes instrutórios para alcançar a verdade dos fatos.
Há de ressaltar que a verdade real não é facilmente alcançada, daí a necessidade de bom senso dos julgadores, imprescindível para se alcançar uma aproximação do máximo de justiça e de certeza, e não apenas uma decisão justa e certa.
Os julgadores não podem tratar a verdade real de modo absoluto, mas pautar suas decisões na probabilidade e verossimilhança das alegações, para aproximar ao máximo a verdade real da verdade extraída do processo.
Desta forma, não há pretensão da verdade absoluta, mas uma aproximação do que se extrai do processo com a realidade dos fatos que ocorreram, não se pautando na letra fria da lei, mas utilizando-se da hermenêutica jurídica para a mais justa solução dos casos concretos.
No entanto, como visto anteriormente, quando o réu opta em permanecer inerte, não formulando defesa, mesmo tendo ciência que contra ele tramita uma pretensão em juízo, opera-se o instituto da Revelia e seus efeitos no mundo jurídico.
O principal efeito gerado pela Revelia é a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e não contestados. Devemos entender a expressão contestação como meio de defesa em geral, pois, aquele que não contesta, mas, entretanto, oferece exceção ou reconvenção, refutando a pretensão contida na exordial, estará demonstrando sua irresignação com a peça inicial e não poderá sofrer o ônus da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor.
No entanto esta presunção não é absoluta, e nem poderia, haja vista ser a busca da verdade substancial um dos pilares fundamentais do processo civil. Desta forma, o legislador adotou a presunção relativa, possibilitando ao réu, mesmo encontrando-se em estado de revelia, provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.
Nesta esteira, caberá ao magistrado analisar as provas, buscando a verdade substancial e não se pautando exclusivamente em uma presunção legal, podendo em virtude da livre convicção motivada do juiz decidir favorável ao réu, mesmo sendo este revel na pretensão formulada.
O TJ/SP editou precedente jurisprudencial neste sentido:
PROCESSUAL – RECURSO ESPECIAL - SP 60239 SP 1995/0005410-8 - A falta de contestação, quando leve a que se produzam os efeitos da revelia, exonera o autor de provar os fatos deduzidos como fundamentos do pedido e inibe a produção de provas pelo réu, devendo proceder-se ao julgamento antecipado da lide. Se entretanto, de documentos trazidos com a inicial se concluir que os fatos se passaram de forma diversa do nela narrado, o juiz haverá que considerar o que deles resulte e não se firmar em presunção que se patenteia contrária a realidade". Ficando claro que " OS FATOS " é que se reputam verdadeiros, pois a revelia tem seus efeitos restritos a matéria de fato, excluídas as questões de direito.17
Portanto, para que se tenha a verdadeira paz social e não o fracasso da atividade jurisdicional, além de ser inadmissível a existência de eventuais desigualdades que impeçam o resultado justo, é necessário que o julgador esteja o mais perto da verdade, pois a finalidade da atividade jurisdicional é promover a atuação da norma aos fatos efetivamente verificados.
2.3. A Revelia à luz do Contraditório, Ampla defesa e Verdade Real
O Devido Processo Legal, como garantia constitucionalmente reconhecida, permite ao juiz uma atuação disposta à busca da verdade substancial dos fatos apresentados, com o escopo de atingir a finalidade precípua do processo que é a aplicação da norma ao caso concreto, solucionando os conflitos com a justa medida de justiça cabível.
Dessa forma, requerer-se-á do magistrado um facere atuante em meio a relação processual, não devendo o juiz comportar-se como uma máquina, aplicando o direito de forma automática, mas analisar os fatos e fundamentos do pedido do autor, juntamente com as condições do réu, requisitando a produção de provas que lhe seja necessário, buscando a instrumentalidade de um processo efetivo.
Destarte, possui o magistrado os poderes instrutórios, que nada mais são do que poderes conferidos ao magistrado de determinar a realização de provas que achar necessárias, abandonando a inércia inicial do processo.
A garantia processual do contraditório assegura às partes que compõe o litígio, participarem, de forma igualitária, dos atos processuais, influenciando na formação da convicção do julgador. No entanto, a mera não apresentação de contestação num processo não pode elidir a incidência deste principio constitucional.
Nesse sentido estão os ensinamentos de Neves:
Quanto ao contraditório é de se observar que, mesmo diante da não-contestação do réu, haverá situações em que o próprio juiz, a quem aquela garantia constitucional é imposto um dever, também poderá determinar o correto esclarecimento do fato que, num primeiro momento, é reputado verdadeiro em razão da revelia. É o que ocorre, por exemplo, quando o fato articulado pelo autor, mesmo diante dos efeitos da revelia, não é verossímil, situação em que será exigido ao juiz o estabelecimento do contraditório através dos amplos poderes instrutórios que o CPC lhe confere.18
Desta feita, fica clarividente que a ausência de citação, ocasionando revelia processual, não pode, por si só, afastar as garantias processuais, inseridas na Constituição Federal. Deve o magistrado, valendo-se dos poderes instrutórios a ele conferido pela lei processual, comportar-se ativamente na relação, requisitando a produção de provas as quais reputam necessárias, buscando a melhor solução para o litígio.
A ampla defesa, prerrogativa defensiva, assegura o exercício do direito de defesa em sua plenitude. A defesa para ser válida é preciso que seja eficiente, com efetiva participação no processo das partes que o compõe.
A ocorrência da Revelia surtindo presunção de veracidade dos fatos alegados, bem como a dispensa de citação do réu acaba indo de encontro ao Princípio da Ampla Defesa, diminuindo a possibilidade do réu defender-se em juízo formulando provas que ajudasse a se aproximar da verdade real dos fatos ocorridos.
Segundo entendimento do STF:
Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao poder judiciário, o contraditório e ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio de normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.19
Destarte, a Doutrina moderna e a Jurisprudência são uníssonas no entendimento de que a Revelia afronta os princípios e garantias constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.