1 INTRODUÇÃO
A Teoria do Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs, de forma bastante pragmática, consistia em uma divisão simplificada, em que através de critérios filosóficos inspirados nas ideias de Hobbes e Kant e baseada em valores morais e culturais, os homens tenderiam a se enquadrar em dois grupos: o primeiro seria o grupo dos cidadãos que, por serem transgressores comuns, teriam os seus direitos constitucionais assegurados e poderiam ser reinseridos na sociedade através da aplicação de uma pena e, o segundo, seria o grupo dos inimigos, que são aqueles que se têm afastado, de maneira duradoura, do Direito, pois, para Jakobs, um inimigo seria considerado "um perigo latente" que, em consequência, não mais se enquadraria na qualidade de pessoa.
2 DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GÜNTHER JAKOBS
A teoria do Direito Penal do Inimigo[1] teve sua origem descritiva exposta em uma palestra realizada pelo seu criador, o jurista e filósofo alemão Günther Jakobs, na Universidade de Bonn, na Alemanha, no ano de 1985, e era fruto de seu posicionamento crítico.
No entanto, em virtude da não aceitação de suas ideias iniciais, Jakobs fortalece a sua tese, de modo a flexibilizá-la e, em face ao seu instituto legitimador presente em um Estado de Direito[2], volta a propô-la no ano de 2003 com o lançamento do seu livro[3], que traz as bases e os fundamentos de sua teoria.
Esta teoria foi influenciada sobremaneira pelos fundamentos do funcionalismo sistêmico, no qual Jakobs foi também o seu próprio criador e, desta forma, infere constar medidas de contenção àqueles indivíduos que não concordassem em respeitar as normas da sociedade, sendo atribuído um regramento penal próprio a ser aplicado a eles com base em sua não-inserção no status de pessoa.
Para Eugenio Raúl Zaffaroni (2007, p. 21)[4], “a negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo é uma característica do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é a sua essência, ou seja, é uma consequência da individualização de um ser humano como inimigo”.
E o que, de fato, seria o Direito Penal do Inimigo? Para JAKOBS (2009, p. XXV), “são regras jurídico-penais que, como suas correlatas, as regras do Direito Penal do Cidadão, somente são concebíveis enquanto tipos ideais” e, prossegue afirmando que o “Direito Penal do Inimigo é, essencialmente, violência silenciosa; o Direito Penal do Cidadão é, sobretudo, comunicação sobre a vigência da norma.”. Desta forma, “não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois polos de um só contexto jurídico penal” (Cf. JAKOBS apud BINATO JÚNIOR, 2005, p. 21).
2.1 A teoria do discurso do direito penal desigual de Günther Jakobs
Pautada em políticas públicas de combate à criminalidade, Jakobs vai concretizar a sua teoria - formando o seu próprio conceito de inimigo - em bases filosóficas que tem como expoentes máximos Thomas Hobbes e Immanuel Kant ainda que estes, em épocas distintas, já tenham disposto sobre quem seria o inimigo. Em Hobbes, Jakobs profere o seu primeiro postulado que seria a parte de elaboração dos estereótipos enquadrados como inimigos, pois para aquele o inimigo seria quem optasse por romper o contrato social estabelecido com a sociedade civil em que se inseria e regressaria, por conseguinte, ao típico “estado de natureza” que é considerado o “estado de guerra ou barbárie”.
Já na teoria de Kant seria permitido que fossem aplicadas penas hostis a quem não se emoldurasse no cenário social e que representasse uma ameaça ao convívio social perdendo, pois, a qualidade de pessoa. Tão logo, Jakobs encontra o que proclamaria como enquadramento da pena. É este exato ponto que merece destaque em virtude de interpretações distorcidas do conceito de inimigo de Jakobs, visto que este não perde a qualidade de pessoa, como alerta Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira (2009)[5]:
Não receber o tratamento de pessoa (social e jurídica, portanto) significa dizer apenas que determinados comportamentos, em razão de sua peculiar natureza, poderiam revelar o completo abandono de uma sociedade com a qual, não só não se compartilha valor algum, mas também da qual não se respeitam as condições fundamentais de sua existência. É para essa situação que, segundo o autor, se justificaria o incremento das proteções penais e processuais penais. [...] De todo modo, a expressão inimigo [sic] parece-nos inadequada, particularmente no âmbito de uma teoria essencialmente jurídica como ocorre no sistema penal. Aliás, pode-se estimar que a força beligerante [sic] de seu sentido mais usual é responsável pela maioria das objeções que suscitou. Daí a associação do não-cidadão [sic] à guerra, ao totalitarismo e outras intolerâncias. (JAKOBS, 2009, p. XXII).
O inimigo em Jakobs teria significado diferente do adotado por Carl Schmitt: enquanto que para aquele o “termo [...] advém do latim inimicus e significa criminoso” para “Schmitt o termo provém do latim hostis e significa não o criminoso, mas alguém que é desconhecido, e ao qual se atribui uma recusa em termos políticos”. Logo, “em Schmitt o inimigo é o estrangeiro, o diferente, em virtude de outra vinculação política (Estado), em Jakobs inimigo é uma condição da personalidade, da pessoa, portanto.” (Cf. JAKOBS, 2009, p. XXI).
Para compreender a dimensão do estudo de Jakobs é necessária uma análise da aplicação da pena, sendo este outro ponto controvertido, como ressalta MOREIRA e OLIVEIRA (2009), pelo fato de que:
[...] grande parte da doutrina, aqui e acolá, insista em incluí-lo entre os adeptos da prevenção positiva da pena [sic]. A função da pena, para o ilustre jusfilósofo alemão, não vai além da confirmação da validade da norma penal violada [...] é preciso que se reconheça que a teoria da pena em Jakobs é absolutamente conseqüente [sic], se e desde que compreendida no âmbito de seu sistema funcional. [JAKOBS, 2009, p. XVI].
E continuando, de forma clara e precisa, os autores informam que:
Surge, então, no sistema penal funcional-sistêmico, a identidade normativa, que vem a ser a compreensão geral das relações jurídicas e com a qual se pode definir os âmbitos de organização pessoal na interação comunicativa, de tal maneira que tais ou quais comportamentos sejam conhecidos e esperados pelos membros da sociedade, gerando, pois, e com isso, expectativas de condutas. A ação contrária a norma penal, como ato de vontade portador de significado que é, causaria, portanto, uma defraudação da expectativa de comportamento esperado. A pena, assim, ao tempo em que marginalizaria o sentido do ato praticado, viria confirmar, contrafaticamente, a validade (da vontade contida na) da norma penal contrariada, mesmo após a sua violação, com isso, e por meio dela, segundo o autor, se daria a estabilização das expectativas, e, mais amplamente, do sistema jurídico e do próprio sistema social. [...] a pena pública é a manutenção do esquema de interpretação válido publicamente [grifos do autor] [JAKOBS, 2009, p. XIX e XX].
A importância da compreensão do alcance destas normas validativas é fundamental a fim de que se possa capturar a formação do pensamento do filósofo alemão. O seu pensamento se justifica com uma base sintetizada na orientação do agente, de modo que, “quando este sabe que uma norma está corretamente fundada, já sabe o suficiente para conhecer o seu dever e obedecer à norma.” (Cf. JAKOBS, 2009, p. 32).
No entanto, é necessário destacar a seguinte reflexão pontuada por LUHMANN apud JAKOBS (2009, p. 33) na compreensão da “norma”, na qual ela “não é socialmente válida apenas quando é obedecida, mas também quando é sustentada contrafaticamente [sic], pois, em ambos os casos, ela cumpre a função de oferecer a segurança das expectativas.”.
Na visão de JAKOBS (2009, p. 33-34), quando a norma “é infringida, não é que ela é incorreta, mas sim o comportamento do criminoso e, como já se disse, seu tratamento como criminoso constitui validação, mais exatamente a sustentação da norma [grifos do autor]”.
Desta forma, e, a partir dos relatos de Jakobs de construção de um sistema normativo próprio voltado à inserção da norma como estruturadora de uma sociedade, deve-se observar que a compreensão do estudo da pena comporta dois aspectos substancialmente definidos que regulam a própria validação de seu sistema, são elas: a pena como coação e a pena como segurança.
A pena como sanção está incorporada de significado simbólico, portanto, se o crime for cometido por uma pessoa racional em discordância com a norma, mas que em nada altera a composição da sociedade não há, neste caso, violação grave ao sistema normativo vigente, pois tal conduta importa apenas em uma pena de caráter educativo, pedagógico (Cf. Rachel Cardoso Pilati, 2009, p. 29)[6].
Já a pena como segurança impõe uma função de prevenção especial, de modo a combater o indivíduo perigoso que atentou contra uma norma da sociedade e violou, gravemente, o seu sistema normativo, logo, a pena como segurança deve combater o indivíduo perigoso para, só assim, garantir a proteção da sociedade (Cf. PILATI, et seq.). Esclarece MOREIRA e OLIVEIRA (2009):
Em primeiro lugar está a coação como portadora de significado, como portadora da resposta ao crime: o fato enquanto fato de uma pessoa racional significa algo, mais precisamente uma desautorização da norma, uma agressão a sua eficácia; e a pena também significa algo, mais precisamente que a afirmação do agente é irrelevante e que a norma continua vigorando inalterada, mantendo-se, portanto, a forma da sociedade. Nessa medida, tanto o fato quanto a coação punitiva são meios de interação simbólica, e o agente é levado a sério enquanto pessoa; pois, se fosse incompetente, não seria preciso contradizer seu fato. [...] Seria bastante improvável que a pena privativa de liberdade viesse a se tornar a reação regular a fatos graves se não apresentasse esse efeito assegurador. Nesse sentido, a coação não deve significar algo, mas sim provocar um efeito, o que quer dizer que ela não se aplica ao sujeito de direito, mas sim ao indivíduo perigoso. Isso deveria ficar especialmente claro quando se passa do efeito assegurador da pena privativa de liberdade para a custódia de segurança como medida [...]; nesse caso, o olhar volta-se não apenas para trás, para o fato a ser julgado, mas também, principalmente, para frente, para o futuro, quando um “pendor para infrações graves pode vir a ter efeitos “perigosos” para a coletividade [...] Portanto, no lugar da pessoa competente em si e a quem se contradiz através da pena entra o indivíduo perigoso, contra o qual se procede de modo fisicamente efetivo – neste caso, com uma medida de segurança e não com uma pena – de modo efetivo: combate ao perigo em vez de comunicação, Direito Penal do Inimigo (aqui, Direito Penal, ao menos, em sentido amplo: a medida de segurança pressupõe uma infração) em vez de Direito Penal do Cidadão. [JAKOBS, 2009, p. 2 e 3].
Conforme a análise pormenorizadamente descrita acima pelos autores, ao esclarecer a aplicação da pena para Jakobs, é possível observar que a estrutura da pena pauta-se na configuração de uma coação a ser aplicada tão somente ao cidadão, sendo esta, segundo Juarez Cirino dos Santos (2012, p. 2)[7] “uma reação contra-fática [sic] dotada do significado simbólico de afirmação da validade da norma, como contradição ao fato passado do crime, cuja natureza de negação da validade da norma a pena pretende reprimir [grifos do autor]”.
Enquanto a pena como medida de segurança a ser aplicada apenas ao inimigo tem como seu finalismo aclarar e combater os indivíduos que violam tão drasticamente as normas penais, sendo na visão do autor já citado, “uma medida de força dotada do efeito físico de custódia de segurança, como obstáculo antecipado ao fato futuro do crime, cuja natureza de negação da validade da norma a pena pretende prevenir [grifos do autor]” (Cf. SANTOS, et seq.).
Através desse entendimento que analisa a quem se destina a pena e como esta deve ser apresentada é que é possível a compreensão dos dois setores: direito penal do cidadão e direito penal do inimigo.
2.2 Personalização fática: Cidadão x Inimigo
Com base nas explicações preliminares desenvolvidas para a apresentação da Teoria de Jakobs é notório identificar e esclarecer as diferenças básicas presentes na determinação dos indivíduos para esta teoria. Para Jakobs, é forçoso convir a existência do cidadão, cujo papel legitimador de sua atuação pauta-se no cumprimento da validade normativa, de modo a fortalecer o papel do Estado.
Ademais, a presença do papel do inimigo encontra óbice justamente pela dificuldade de configuração de sua conduta, ao passo que Jakobs justifica uma possível divisão entre inimigos totais e parciais[8]. Ao inimigo parcial Jakobs atribui a denominação de cidadão delinquente e ao inimigo total, a denominação de inimigo. Como cidadão delinquente, Jakobs cita o exemplo de um “ciclista que, notoriamente, circula com as luzes de sinalização apagadas”, e que, mesmo por repetidas vezes, “não precisa ser expulso da sociedade como uma não-pessoa”. (Cf. JAKOBS, 2009, p. 35). Na apresentação e exemplificação do inimigo (total), Jakobs se utiliza da seguinte explicação:
Todavia, atualmente, não se pode entender por adversário por princípio (apenas) o adversário da soberania estabelecida; ao contrário, ele deve ser concebido como um adversário da sociedade liberalmente constituída. É certo que é bastante difícil determinar quem exatamente deve ser considerado como adversário, mas não impossível: no caso daquele que se tornou parte de estruturas criminosas consolidadas, a esperança de ainda ser possível encontrar um modus vivendi comum, não obstante os fatos criminosos isolados, definha-se em mera ilusão e até mesmo em expectativa “infinitamente contrafática” [grifos do autor] [JAKOBS, 2009, p. 38].
A idealização de cidadãos e inimigos para a teoria de Jakobs consiste em uma base objetiva e racional voltada à divergência de condutas entre eles. Através disso, ou seja, da conduta praticada por tais indivíduos, sejam eles cidadãos ou inimigos, é que irá ocorrer um enquadramento penal típico cuja finalidade será concernente ao objetivo que deverá ser combatido: no caso do Direito Penal do Cidadão a função manifesta da pena é a oposição; no Direito Penal do Inimigo, a eliminação de um perigo (Cf. JAKOBS, 2009, p. 22). Conforme destaca Jakobs:
O Direito Penal conhece, portanto, dois pólos [sic] ou tendências de suas regulações: a primeira é o trato como cidadão, o qual se espera até que este último exteriorize seu fato, para então, reagir de modo a validar a forma normativa da sociedade; a segunda é o trato como inimigo, que é remotamente interceptado no campo preliminar e combatido por sua periculosidade. [JAKOBS, 2009, p. 14].
A configuração da teoria jakobiana tem em sua imposição um direito penal do autor, onde se pretende a punição do indivíduo não por sua conduta, mas pelo que ele representa perante a sociedade e o Estado em que se insere. Logo, é fácil visualizar a existência de um Direito Penal voltado à composição de direitos distintos, que se fundamentam em uma dupla imputação - penal e processual penal - configurando o enquadramento legal conforme o tipo de autor do delito.
O sistema de dupla imputação em seu aspecto penal impõe a pena para os cidadãos em decorrência de fatos passados por eles cometidos, enquanto ao inimigo cabe a imposição de uma pena pela simples possibilidade de violação aos preceitos básicos do Estado, ou seja, pune-se pelo perigo possivelmente concretizado em delitos futuros.
Quanto ao aspecto do processo penal, enseja a divergência entre o modelo processual de investigação no que cabe ao cidadão a aplicação do chamado processo acusatório, onde prevalece e se respeita as garantias asseguradas a todo e qualquer indivíduo que pertença a um Estado constitucional de direito, ao passo que ao inimigo deve ser imposta a aplicação de um processo inquisitivo, no qual deve haver a supressão das garantias fundamentais asseguradas aos indivíduos (Cf. SANTOS, 2012, p. 10 e 11).
Explica SANTOS (2012, p. 11) que a “teoria do duplo sistema de imputação”, abrange não só a aplicação da pena como anteriormente esclarecido, mas também a observação de “um princípio acusatório para o cidadão, acusado com as garantias do processo legal devido (ampla defesa, presunção de inocência etc.) [grifos do autor]” e uma outra “imputação fundada no princípio inquisitório ao inimigo, punido sem as garantias constitucionais do processo legal devido (defesa restrita, presunção de culpa etc.) [grifos do autor]”.
Mediante a compreensão anteriormente definida convém adentrar às principais características do contexto do Direito Penal do inimigo expostas pelo próprio Jakobs e, posteriormente, explicitada por tantos outros autores que se debruçaram sobre o tema, de modo que se permita delinear a captura e o modelo de pensamento que favoreceu a distinção de autor e inimigo para esta teoria. Dentre algumas, podemos destacar: o adiantamento da punibilidade, a imposição de penas desproporcionalmente altas e a possibilidade de relativização ou supressão de garantias fundamentais (Cf. PILATI, 2009, p. 30).
Fazendo uma análise da primeira característica, a antecipação da punibilidade propõe-se à criação de regramentos legais que irão punir atos que configurem tipos penais de mera conduta ou de perigo abstrato. Para deixar claro, pune-se o indivíduo pelos fatos que ainda se estruturam em sua mente ou que fazem parte de atos meramente preparatórios para um delito futuro. Isso fundamenta um dos pilares básicos do Direito Penal do Inimigo, que é a sua ideia de prevenção, de modo a afastar os perigos para a sociedade.
A segunda característica, que se solidifica na própria configuração da aplicação de penas diferentes ao cidadão e ao inimigo, como exposto anteriormente, ganha destaque por imprimir uma pena proporcional ao delito cometido ao cidadão, pena-sanção, cujo caráter deve ser pedagógico e procurar fazer com que o indivíduo-cidadão que a receba permaneça a conviver em sociedade, pois a sua pena deve ser aplicada de modo enérgico a fim de que ele perceba a efetivação do Estado enquanto poder disciplinador. Quanto ao inimigo, deve-se a aplicação de uma pena-sanção, uma medida de segurança, que tem como uma de suas características justamente o fato de não apresentar limites à sua aplicação.
Desta forma, a imposição da pena ao inimigo irá se pautar num estigma de violência simbólica, tendo em vista que, na grande maioria dos casos, não haverá a comprovação da efetiva atividade dele na consolidação de um crime, pois a sua “condenação” baseou-se em uma mera suposição de condutas que por ele poderiam ser praticadas.
É importante esclarecer que a aplicação de uma medida de segurança se faz necessária, por entender Jakobs, que o inimigo não é uma pessoa, logo, ausente de características de racionalidade presentes nelas[9], ou seja, possivelmente, possuem esses indivíduos “transtornos mentais” (a este fato se explica a sua não vontade de permanecer no Estado e, desta forma, procurar destruí-lo) e, por isso, se justifica a aplicação de pena diversa da aplicada ao cidadão.
Vera Regina Pereira de Andrade apud PILATI (2009, p. 34), ao criticar essa divisão social entre o bem (cidadão) e o mal (inimigo), faz alusão às ideias do positivismo criminológico que foram incorporadas ao Direito Penal do Inimigo, pois como se vê:
Estabelece-se desta forma uma divisão ‘científica’ entre o (sub) mundo da criminalidade, equiparada à marginalidade e composta por uma ‘minoria’ de sujeitos potencialmente perigosos e anormais (o ‘mal’) e o mundo, decente, da normalidade, representado pela maioria da sociedade (o ‘bem’). (...) Este potencial de periculosidade social, que os positivistas identificaram com anormalidade e situaram no coração do Direito Penal que justifica a pena como meio de defesa social e seus fins socialmente úteis: a prevenção especial positiva (...) assentada na ideologia do tratamento que impõe, por sua vez, o princípio da individualização da pena como meio hábil para a elaboração de juízos de prognose no ato de sentenciar.
A partir deste parâmetro conceitual de aplicação das penas é que se estabelece a supressão ou redução de garantias fundamentais[10], sejam elas penais ou processuais penais[11], que configuram a terceira característica desta teoria. Ainda, segundo JAKOBS (2009, p. 39-40):
[...] todo aquele que promete fidelidade jurídica de forma ao menos relativamente confiável tem o direito de ser tratado como sujeito de Direito. Quem não faz essa promessa de forma credível será, tendencialmente, gerido por outrem; seus direitos serão subtraídos. Seus deveres permanecem ilimitados (ainda que, cognitivamente, não se conte mais com o cumprimento dos deveres), caso contrário ele não seria criminoso por não existir uma violação de dever. Na medida em que lhe são subtraídos direitos, ele não é tratado - por definição - como sujeito de direito [grifos do autor].
Enseja visualizar, deste modo, a possibilidade de violações sensíveis à condição do indivíduo enquanto sujeito de direitos – pois pertencer a um Estado de Direito é um requisito de validação da teoria jakobiana -, no caso dos inimigos aplicáveis, como explicita em continuação SANTOS (2012, p. 11), portanto, “investigações ou inquéritos secretos, vigilâncias sigilosas, interceptação telefônica, escuta ambiental, prisões temporárias, proibição de contato com advogado etc.”.
Adiante com as explicações nota-se que o ponto de insurgência do Direito Penal do Inimigo tem a sua possibilidade de existência apenas em um Estado de Direito, conforme os próprios esclarecimentos feitos por JAKOBS (2009):
O Direito Penal do Inimigo é um Direito de exceção, um direito de necessidade do Estado de Direito. Somente é possível determiná-lo como Direito Penal do Inimigo em um Estado de Direito; em um Estado de Não-Direito, ele não constitui uma singularidade, pois este vê inimigos em toda parte. Um Estado de Direito distingue-se entre a regra e exceção, somente estando consciente de si mesmo quando reflete regras e exceções enquanto tais, e somente essa reflexão permite limitar a exceção à medida do necessário. Assim, as presentes exposições não pretendem, de forma alguma, ser uma exortação ao ataque violento; pelo contrário, trata-se das condições da juridicidade orientadora. [JAKOBS, 2009, p. XXVII].
O Direito Penal do Inimigo, desta forma, visualiza e potencializa a concretização de um inimigo do Estado em fatos que se apresentam de forma atentatória a ele. Neste ponto, fortalece e se legitima como um estado de exceção do Estado de Direito[12].
Foi com base nisso que a teoria de Jakobs ganhou força, no início do século XXI, pois insurgiu na manifestação de medo e insegurança ocasionada pelos atos atentatórios contra a hegemonia dos Estados Unidos, no famoso episódio de “11 de setembro de 2001”[13]. Segundo ZAFFARONI (2007, p. 65), o sistema penal norte-americano:
[...] encontrou um inimigo de certa substância no chamado terrorismo. Ao mesmo tempo tomou emprestada a prevenção do discurso penal legitimante e pretendeu apresentar a guerra contra o Iraque de preventiva. Como nunca antes, fica evidente a identidade do poder bélico com o poder punitivo na busca desesperada do inimigo. Este autoritarismo estranho à tradição norte-americana assinala uma deterioração cultural, não política, em sua sociedade, um perigoso abandono dos princípios fundadores da democracia. Caracteriza-se pelo desespero em conseguir um inimigo que preencha o vazio deixado pela implosão soviética. [...] o atentado de setembro de 2001 foi funcional para individualizar um inimigo crível. A partir do fato concreto e certo da morte em massa e indiscriminada, constrói-se a nebulosa ideia de terrorismo, que não alcança definição internacional e, por conseguinte, abarca condutas de gravidade muito diferentes, porém justifica medidas repressivas que permitem retomar a velha estrutura inquisitorial e alimentá-la com novos dados, correspondentes à violência criminal desencadeada a partir da intervenção nos países árabes [grifos do autor].
Para Jakobs, “o Direito Penal do inimigo, especialmente, o Direito Penal dirigido contra os terroristas, tem mais a tarefa de garantir segurança do que a de preservar a eficácia jurídica, e isso se revela na finalidade da pena e nos tipos penais correspondentes.”. Quanto à função empreendida ao “Direito Penal do Cidadão”, seria a de “garantia da eficácia jurídica”, que “transforma-se [sic] em repulsa de perigos.” (Cf. JAKOBS, 2009, p. 47).
O filósofo alemão aproveita o seu discurso de direito de exceção para legitimar o que seriam as “leis de combate”[14], que são medidas de repressão que surgem a fim de combater o crime cometido por inimigos do Estado, ao ponto em que merece esclarecimento percebido pelo próprio JAKOBS (2009, p. 89), pois “quando o criminoso não oferece mais qualquer garantia cognitiva de sua personalidade, o combate ao crime e o combate a ele passam a ser um só. Nesse caso, então, ele, com efeito, não é pessoa e sim fonte potencial de crime, inimigo”.
Com base nesta ampla visão de inimigo, é que há a possibilidade do enquadramento de vários tipos criminosos ao seu conceito, nos quais, além do terrorista[15], como anteriormente dito, e ao qual Jakobs tece a maior parte de sua fundamentação, ele mesmo esclarece as condutas realizadas por “inimigos” que comportam medidas punitivas rigorosas de combate, sendo de grande destaque a sua própria exposição de exemplos:
[...] é quando o criminoso, em sua conduta (nos crimes sexuais) ou em sua vida ativa (criminalidade econômica, criminalidade organizada, narcocriminalidade) ou mediante integração a uma organização (terrorismo, criminalidade organizada e narcocriminalidade novamente), tenha se envolvido de forma supostamente duradoura com o crime. [JAKOBS, 2009, p. 90].
Para Zaffaroni, a crítica a esta visão de Jakobs se estabelece justamente ao amplo enquadramento do conceito de inimigo, que acaba por não definir de forma clara e objetiva de modo a possibilitar um enquadramento legal perfeito, tendo em vista o próprio subjetivismo do conceito, ao passo que se sabe apenas que este inimigo não é um inimigo comum, ou no conceito adequado de Jakobs, o inimigo parcial, como se vê:
A multiplicidade de candidatos a esse posto, a insuficiência de droga como elemento galvanizador de rejeição coletiva e a excessiva abstração do conceito de crime organizado inviabilizam a individualização de inimigos dignos de crédito, que vão bem além do delinquente de rua. (ZAFFARONI, 2007, p. 65).
Desta forma, configura-se um verdadeiro estado de guerra, ainda que a pena, fruto de um caráter simbólico[16], não consiga determinar quem, de fato, é o inimigo[17]. Conforme observa JAKOBS (2009, p. 22):
Aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Essa guerra acontece com o direito legítimo dos cidadãos, mais precisamente com seu direito à segurança; mas, diferentemente da pena, ela não é direito no que se refere ao apenado; pelo contrário, o inimigo é excluído.[18]
O perigo apontado na demonstração supra é um fundamento ajustado ao inimigo jakobiano onde, conforme expõe BINATO JÚNIOR (2012)[19], “a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a atos futuros, perfazendo-se, segundo Cancio Meliá (2005, p. 80), um direito do autor e não fato” e o autor ainda conclui, no sentido de que, “Jakobs sustenta que a separação entre Direito Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado de Direito, certamente voltado para o cidadão”.
Através da legitimação dos direitos do cidadão em prol do contexto de segurança, que atualmente passa por uma grande crise de ineficiência, se concretiza um direito penal do inimigo e seu (in)consequente garantismo de leis penais criminalizadoras pontuais que buscam atender expectativas imediatas e acalantar os anseios de uma população descrente na efetivação das legislações, ainda que tais leis perdurem por um curto período, tendo em vista que o discurso penal contemporâneo é ausente de forma concreta, bem definida, fato que possibilita a sua ampla abrangência incriminadora.
Convém destacar a justificativa de MOREIRA e OLIVEIRA (2009), de modo que “o procedimento oposto a uma exclusão é a personalização coercitiva. Ela vem sendo a prática corrente – no Direito Penal supra-estatal [sic] – teoricamente, mas extremamente subdesenvolvida.”
3 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto acima, permite-se concluir que a Teoria do Direito Penal do Inimigo propunha-se a estabelecer uma discussão a respeito da real e efetiva aplicação do Direito Penal, de um modo bastante claro e divergente, em que propunha a criação de duas esferas: uma, fundamental, baseada na própria manifestação e função do Direito Penal, que buscava punir os inimigos da sociedade, ou seja, aqueles que atentavam diretamente contra a estrutura do Estado, de modo devidamente gravoso, que permitia a não aplicação ou flexibilização dos direitos fundamentais mínimos assegurados pelo próprio Estado, na qual ele denominou de Direito Penal do Inimigo; a outra, que existiria por exclusão, propunha-se a punir brandamente os violadores das regras sociais assegurando todos os direitos que lhes são inerentes, de modo a permitir sua reinserção ao convívio social.
Ao propor uma clara divisão na aplicação do Direito penal, Jakobs propõe uma filiação, indiretamente, à teoria do direito penal do autor, possibilitando uma nítida e grave rotulação dos indivíduos. Preocupado e influenciado em demasia com os fatos sociais que maculavam o período de criação de sua teoria, concebia um direito penal prospectivo que clamava por justiça social face a uma incipiente necessidade de defesa do Estado e, assim, encontrava fundamento no positivismo criminológico, que estereotipava os indivíduos transgressores em potencial.
Com pensamentos voltados a proteger a concepção normativa de Estado, defendia também, além das inúmeras violações a direitos fundamentais, como a exclusão desses indivíduos do seio social através das medidas de contenção; majoração excessiva das penas aplicadas; desobediência a princípios penais e processuais permitia, ainda, a punição por atos meramente preparatórios. Além disso, a grande crítica a esta teoria é que ela autorizava a criação de amplos e vagos tipos penais, de modo a abranger a maior parte de condutas atentatórias o que, neste caso, acabaria por inflacionar a legislação penal e que, consequentemente, acabaria por fragilizá-la, de modo que o direito penal perderia a sua essência de ultima ratio. Ainda, agravava a execução penal com o fim de re-estabelecer a força normativa estatal e, de modo que as penas aplicadas viessem a servir de exemplo a novos possíveis transgressores.