[1] Primeiramente, esta teoria foi exposta criticamente com base em um conceito de inimigo desenvolvido por Günther Jakobs, durante uma palestra em Frankfurt, na Alemanha, no ano de 1985, onde ele alertava para os riscos de sua adoção. Em 1999, Jakobs já começa a tratá-la de uma maneira mais enérgica, já sendo desenvolvida nos moldes do que ele vem a defender como a “Teoria do Direito Penal do Inimigo”. Tais mudanças no pensamento do filósofo alemão refletem-se com a necessidade da criação de “leis de combate” para os efeitos criados após a queda do comunismo. Cf. JÚNIOR, Otávio Binato; RIBEIRO, Gabriela Sanchez; NETO, Honorato Gomes de Gouveia. Novos Rumos do Direito Penal Contemporâneo. Revista Científica do ITPAC, Araguaína, v.5, n.1, Pub.6, Janeiro 2012. Disponível em: < http://www.itpac.br/arquivos/Revista/51/6.pdf >. Acesso: 25 de outubro de 2013.
[2] Esta ideia será melhor esclarecida no próximo sub-tópico.
[3] O livro lançado no ano de 2003 por Jakobs foi traduzido para o português como “Direito Penal do Inimigo”. No entanto, para este artigo, será adotada a sua segunda tiragem. Cf. JAKOBS, Günther. In: MOREIRA, Luiz; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli (orgs.). DIREITO PENAL DO INIMIGO. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[4] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
[5] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. In: MOREIRA, Luiz; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli (orgs.). Direito Penal do Inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[6] PILATI, Raquel Cardoso. Análise crítica do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Revista Jurídica - CCJ/FURB, v. 13, nº 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009. Disponível em: < http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/1333/1066 >. Acesso em: 15 de out. de 2013.
[7] SANTOS, Juarez Cirino dos. O Direito Penal do Inimigo – ou o discurso do Direito Penal Desigual. Disponível em: < http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf >. Acesso: 24 de out. de 2013.
[8] Um inimigo não precisa ser necessariamente um inimigo total; ele pode muito bem ser um inimigo parcial. O mesmo se aplica aos agentes, em relação aos quais se pode suspeitar que se afastaram do Direito não apenas de forma passageira, mas sim de modo postural [sic] ou, mais precisamente, por falta de compostura. Cf. JAKOBS, 2009, p. 38.
[9] A este entendimento Juarez Cirino dos Santos chama de teoria dos defeitos da personalidade. Cf. SANTOS (2012, p. 16).
[10] Nem toda perda de direito constitui uma exclusão; pelo contrário, ela pode ocorrer como consequência da existência pessoal, que é o que acontece, por exemplo, no caso da pena, da repulsa de um agressor em legítima defesa ou de um evento danoso em estado de necessidade efetivo. Cf. JAKOBS, 2009, p. 94.
[11] A flexibilização das garantias materiais e processuais, presentes na Teoria do Direito Penal do Inimigo, juntamente utilizado com a aplicação das penas privativas de liberdade retrata o enquadramento do que vários penalistas chamam de terceira velocidade do Direito Penal. A divisão de um Direito Penal em três velocidades encontra defesa nas expressões do penalista Jesús Maria Silva Sanchez, que defende um direito penal de primeira velocidade como o modelo de um Direito Penal liberal-clássico que se utiliza das penas privativas de liberdade, mas sustenta uma proteção efetiva dos direitos individuais, sem flexibilizá-los. Já a segunda velocidade do direito penal reflete um modelo, inicialmente antagônico, mas que se sustenta através de uma flexibilização proporcional de determinadas garantias individuais penais e processuais com a adoção de medidas alternativas à prisão, como as penas restritivas de direito, pecuniárias, etc. Desta forma, a terceira velocidade, na visão de Sanchez, seria a adequação das duas primeiras velocidades, o que fundamenta a criação de uma terceira velocidade do Direito Penal. Logo, atribui-se que a Teoria do Direito Penal do Inimigo, devido a suas características, enquadraria-se neste cenário de terceira velocidade. Cf. BINATO JÚNIOR et al., 2012.
[12] Alertou Jakobs, no entendimento de que sua teoria apenas se legitima em um estado de exceção, no sentido de que “o Direito Penal do Inimigo não constitui um código de normas para destruição ilimitada, mas sim, no Estado de Direito gerido de forma inteligente, uma ultima ratio a ser aplicada conscientemente como exceção, como algo que não se presta a um uso duradouro. Cf. JAKOBS, 2009, p. 41.
[13] Já mais especificamente nos Estados Unidos, mas não exclusivamente, o terrorismo representa a ameaça ao modo de vida liberal do capitalismo. Nesse país, “a guerra contra o terrorismo trabalha (ou trabalhava, para aqueles que pensam que ela já acabou) para regenerar a curto ou longo prazo as causas do mal que alegam erradicar.”. CfARABI, Abner Youssif Mota et al. Terrorismo, Direito Penal do Inimigo e Constitucionalismo: a tipificação do terrorismo e sua incongruência com o estado democrático de direito. Universitas/JUS, v. 23, n. 1, p. 11-22, jan./jun. 2012.
[14] Memorável destacar o “PATRIOTIC ACT”, que se trata de um ato do Congresso dos Estados Unidos, promulgado pelo presidente George W. Bush, em outubro de 2001, após os ataques terroristas de 11 de setembro, o qual objetiva restringir uma série de direitos constitucionais, a fim de ampliar o poder repressivo do Estado para garantir a segurança nacional no combate ao terrorismo. Cf. BIZARRIA, Breno Timbó Magalhães. O Direito Penal do Inimigo aplicado a um Estado Democrático de Direito. Disponível em: < http://www.mpce.mp.br/esmp/publicacoes/Edital-n-03-2012/Artigos/Breno-Timbo-Magalhaes-Bizarria.pdf > Acesso em: 16 de set. de 2013.
[15] Segundo Jakobs, a exclusão do terrorista constitui auto exclusão: ele tornou-se terrorista ou, de outro modo, não cumpriu seus deveres e, por conseguinte, será gerido por outrem na medida do necessário. Cf. JAKOBS, 2009, p. 67.
[16] A única maneira de legitimar o poder punitivo reconhecendo a seletividade – quer passando por cima dela, quer subestimando-a – é apelando ao valor meramente simbólico da pena e à sua consequente funcionalidade como prevenção geral positiva, pois esta pode ser cumprida, ainda que a pena opere em um número muito reduzido de casos e até em nenhum, com relação a certos delitos. Cf. ZAFFARONI, 2007, p. 88.
[17] A crítica de Juarez Cirino dos Santos (2012, p. 15) pondera na seguinte reflexão: “A ingenuidade desse direito penal do inimigo não está em apostar na violência do Estado sobre o indivíduo – afinal, um dado universal -, mas em ignorar as aquisições científicas sobre crime e controle social nas sociedades atuais.”.
[18] Esclarece JAKOBS (2009, p. 40) ao dizer que: “Logo, não é que a sociedade não deixe o inimigo “entrar”; ele mesmo impede seu “ingresso” por não cumprir sua dívida portável, i. e, por não cuidar para que se possa supor um comportamento fiel ao Direito de sua parte.”
[19] JÚNIOR, Otávio Binato; RIBEIRO, Gabriela Sanchez; NETO, Honorato Gomes de Gouveia. Novos Rumos do Direito Penal Contemporâneo. Revista Científica do ITPAC, Araguaína, v.5, n.1, Pub.6, Janeiro 2012. Disponível em: < http://www.itpac.br/arquivos/Revista/51/6.pdf >. Acesso: 9 de out. de 2013.