4. A CONCEPÇÃO DE NORMAS VÁLIDAS SEGUNDO ALF ROSS
4.1. O CONCEITO DE NORMAS
Partindo agora para o conceito de norma estabelecido por Alf Ross, cabem estabelecer algumas premissas fundamentais que amparam o seu conceito de normas.
Inicialmente, necessário compreender o conceito de expressão lingüística estabelecido por Ross, o qual consiste em elemento fundamental para o correto entendimento do conceito de normas do autor. Ele define expressão lingüística como “uma organização consciente da linguagem na utilização real, oral ou escrita.”[37].
Com isto em mente, o Autor esclarece que a expressão se distingue do seu significado, afirmando que expressões distintas podem ter o mesmo significado e uma mesma expressão possuir diversos significados. Ele destrincha o significado de uma expressão em duas espécies: a) o expressivo ou sintomático; e b) representativo ou semântico.[38]
Ross explica que toda expressão lingüística possui sempre um significado expressivo, que é a manifestação ou sintoma de algo e que certas expressões lingüísticas possuem um significado adicional representativo. Com estas concepções em mente, ele demonstra ser possível a existência de expressões com a combinação de dois tipos de significados: a) uma expressão com significado expressivo adicionado do significado representativo (como este significado representa um estado de coisas, ele denomina apenas esse significado de asserção); b) uma expressão apenas com significado expressivo.[39]
Ross explica ser possível que expressões lingüísticas tenham significado expressivo e que sejam de dois tipos distintos: a) existe a expressão que não é feita intencionalmente e que não tem intenção de influenciar os outros, que ele denomina de “exclamações”; b) existem, contudo, expressões com significado expressivo intencional, que visa influenciar terceiros, que ele denomina de “diretivas”.
Resumindo tudo, ele explica que existem três tipos de expressões lingüísticas distintas:
- Expressões de asserção: expressões com significado representativo;
- Exclamações: expressões sem significado representativo e sem intenção de influenciar terceiros;
- Diretivas: Expressões sem significado representativo, mas com intenção de influenciar terceiros.[40]
Partindo da concepção anteriormente firmada, o autor conclui que as regras jurídicas, até pela sua linguagem, constituem-se em diretivas.
Uma vez trabalhada essa primeira premissa, Ross propõe, visando esclarecer o que se entende por regra jurídica, uma analogia com a “regra de xadrez”.
O autor utiliza um exemplo de xadrez, no qual dois jogadores e um observador participam. Ross esclarece duas situações distintas: a) a situação em que o observador não conhece o jogo e nada entenderá; b) o jogador que apenas conhece as regras, mas não a teoria.[41]
Em seguida, da análise destas duas situações, ele infere uma peculiaridade importante: que é possível supor que estas ações humanas somadas com outros processos corpóreos constituem um curso de eventos que segue certas leis biológicas e fisiológicas. Esclarece, todavia, que com base nestas leis não é razoável supor que todos os movimentos poderão ser preditos e a forma de desenvolvimento do jogo também.
Situação totalmente distinta para o observador que conhece as regras e a teoria do jogo. Para ele, a análise dos movimentos deixa de ser causal. A conexão entre os movimentos do jogo não seguem mais simples regras biológicas, mas sim as regras do jogo adicionadas à teoria do jogo. Os movimentos são conexos por meio das regras e teoria do jogo. Trata-se de uma conexão por significado.
Ross distingue as regras “vigentes”[42] no jogo de xadrez e as separa das regras da teoria do xadrez. Ele diferencia estas últimas, afirmando que não se tratam de diretivas, diferentemente das primeiras. Tratam-se de enunciados hipotéticos teóricos, cuja diretiva está condicionada por um interesse.[43]
Dentro ainda da analogia do xadrez, questiona-se, então, como, na teoria de Ross, é possível identificar as regras válidas no xadrez. Ele afasta dois critérios específicos para identificar estas regras: a) o condutivismo, consistente na observação externa do comportamento; e b) a análise das regras escritas nos códigos ou regulamentos.[44] Ambos os métodos são insuficientes para ele.
Isto porque, nos moldes do condutivismo, a mera observação externa não permite separar as regras do xadrez da mera conduta regular. O fato de um jogador nunca ter utilizado uma jogada, não significa que ela não é permitida pelas regras. Quanto à analise dos códigos, ela também se mostra insuficiente, posto que não é possível saber se elas serão ou são aplicadas, o que para esse autor, como será exposto, é essencial.
Assim, para Ross, só resta aderir a um método introspectivo, ou seja, averiguar por quais regras os jogadores se sentem obrigados. Ele coloca a concepção de validade como composta por dois elementos: a) a efetividade, verificada pela observação externa de cumprimento real da regra pelos envolvidos; b) o outro diz respeito ao elemento subjetivo de motivação causada pela regra no indivíduo submetido a ela.[45]
Ross, então, divide o conceito de “regra de xadrez”, que ele afirma ser ambígua. Afirma que qualquer conceituação deve dividir em dois aspectos: a) as idéias experimentadas em torno de certos comportamentos; b) o conteúdo abstrato dessas idéias, as normas de xadrez. Em outras palavras, ele opõe os “fenômenos de xadrez” (atos ocorridos no mundo do ser) às “normas de xadrez”.
Os “fenômenos do xadrez” somente assim o são quando são colocados em relação com as “normas do xadrez”, e vice-versa. Com isto em mente, Ross faz o comparativo com o direito válido: pode-se afirmar o direito consistindo parcialmente em fenômenos jurídicos e parcialmente em normas jurídicas, em mútua e contínua relação.
O autor define o “direito válido” como conjunto abstrato de idéia normativa que serve de parâmetro para a interpretação do direito em ação, o que significa, por sua vez, que as normas são efetivamente acatadas e que o são porque experimentadas e sentidas como obrigatórias pelos indivíduos, que, para Ross, são as autoridades.[46] Observe-se que, para Ross, o “direito em ação” se constitui nas decisões judiciais!
Saliente-se que este é apenas uma tomada preliminar do conceito de validade, que para ele é o mesmo que vigência, apenas para ilustrar o conceito do autor daquilo que é regra jurídica.
Pode-se conceituar a regra jurídica para Ross como o conteúdo ideal abstrato, elencado pelas diretivas, que serve de esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos, que Ross chama de “Direito em Ação”. Em outras palavras, uma regra somente é regra jurídica se servir de esquema interpretativo para os fenômenos jurídicos e vice e versa[47]. A regra e o fenômeno não existem separadamente.
4.2. O CONCEITO DE VALIDADE
Como visto, para Ross o ordenamento válido consiste em um conjunto de normas que serve de esquema interpretativo para um correspondente conjunto de ações (decisões judiciais). Mas não basta isso. Para ele, este conjunto de ações deve ser entendido como um todo coerente de significado, para que, dentro de certos limites, seja possível predizer se elas ocorrerão.[48]
Como dito, o autor confunde os planos da vigência e da validade, de modo que, para ele, direito vigente é direito válido.
Esses fenômenos (atos sociais) que constituem esta contrapartida das normas são, para o autor, as decisões das autoridades. Ele conclui, com base neste pensamento, que é possível afirmar que um ordenamento jurídico válido pode ser definido como aquele que consta da mente do Juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatórias e as acata.
Observa-se assim, um ponto crucial da teoria de Ross. O destinatário do direito é a autoridade aplicadora. Segundo Ross, somente os fenômenos jurídicos no sentido mais estrito – aplicação das normas pelos tribunais – são determinantes para estabelecer a vigência de um ordenamento jurídico[49].
A efetividade que condiciona a validade das normas somente pode ser buscada nas decisões judiciais, de modo que o respeito dos indivíduos à conduta prescrita não tem qualquer influência para Ross. Ele traz, inclusive, um fato peculiar para a sua teoria: quanto mais os indivíduos particulares cumprem a norma, mais difícil definir se a norma é válida, pois diminui a possibilidade de manifestação dos tribunais.
Surge um aparente contrassenso: se a validade é buscada nas decisões judiciais, como verifico a validade de uma norma de competência que atribui poderes ao indivíduo para proferir decisões? Segundo ele, a resposta é que o ordenamento forma um todo integrado entre o direito privado e o direito público. A validade como uma qualidade de todo o sistema. Quando o Juiz fala, não se observa apenas o seu agir. Tendo em vista o esquema interpretativo, verifica-se que o Juiz fala na qualidade de Juiz.
O autor afirma que a questão da vigência está ligada à vida espiritual do Juiz e não é possível verificar a vigência com a observação do comportamento externo. A validade somente pode ser verificada no comportamento do Juiz mediante a interpretação ideológica. Trata-se de uma análise psicológica do comportamento do juiz, de modo que a norma será válida se o juiz a sentir como obrigatória[50].
Ross conclui que a vigência/validade abrange, portanto, dois elementos: a) um padrão de comportamento externamente observável de acatamento de um padrão de ação; e b) um elemento subjetivo referente à consciência da autoridade de que determinada norma é socialmente obrigatória.
Ele salienta que a unidade do ordenamento pode ser fundamentada no fato de que todas as normas são diretivas voltadas ao exercício da força pelo poder público. Para ele, a validade pode ser definida como uma correspondência de um sistema de normas com uma realidade social, a saber, a aplicação de normas pelos tribunais[51].
O autor propõe o estudo da ciência do direito como uma ciência social empírica. Isto quer dizer que, para comprovar veracidades de proposições, seja possível efetivar o que ele chama de princípio da verificação. Se a asserção não pode ser submetida a este princípio, ele propõe a sua exclusão do domínio da ciência.
Insta observar, desde logo, que Ross distingue as proposições das circunstâncias fáticas a que se referem. As proposições possuem (ou deveriam possuir, segundo o autor[52]) um caráter descritivo. Assim ocorre com todas as ciências e deveria ocorrer com a ciência do direito.
Ante tal raciocínio, Ross propõe analisar as proposições do direito empiricamente, sem recursos metafísicos de validade. Ele pretende analisar os fatos sociais, referentes às decisões dos tribunais perante dadas condições, para poder, a partir desse estudo, poder predizer, com certa margem de segurança, o comportamento futuro dos tribunais. Ante tal pensamento, ele afirma, segundo o seu entendimento, de forma grosseira e vaga, de que uma regra é direito válido quando aplicada por um tribunal.
Como primeiro aspecto vago da asserção acima, ele indica que não fica claro o tempo da aplicação da regra. Se alguém indaga se a regra é vigente, ele busca saber como os tribunais agirão sob certas condições hoje. Ele admite a possibilidade de uma regra ser válida se houver algum fundamento além da prática prévia dos tribunais, que leve a crer que ela será aplicada.[53]
Ross afirma, então, que um enunciado sobre o direito válido na atualidade, não se refere ao passado; ela se refere ao futuro, no tocante à decisões hipotéticas, desde que não haja, nesse ínterim, modificação no Estado de direito[54].
Pode-se, portanto, concluir que a validade para Ross consiste em um Juízo de probabilidade de aplicação da norma pelas autoridades.
Não é por outro motivo que ele defende que a leitura das fontes deve ser diferente da tradicional. Para Ross, as fontes devem estudar a influência dos tipos de fonte na motivação das autoridades que decidem. Para ele, a diferença do direito constante das fontes é uma questão de grau; com todas elas, é possível fazer um juízo de probabilidade, com maior ou menor certeza, de aplicação pelos tribunais.[55]
Tal conclusão pode ser confirmada por uma das críticas à teoria tradicional realizadas por Ross. Ele critica o fato da teoria tradicional colocar no mesmo status as normas que podem ser altamente válidas ou pouco válidas. Ele afirma que a asserção de que uma norma é direito vigente é muito relativa e depende das fontes do direito sobre as quais foi edificada. Para ele, qualquer exame honesto demanda esse juízo de probabilidade acerca do acerto da predição.
4.3. CONCEITO DE NORMAS VÁLIDAS
Ante toda a exposição enfrentada anteriormente, é possível agora trabalhar as premissas conjuntamente para identificar o conceito de normas válidas para Alf Ross.
Como visto, a normas são diretivas endereçadas às autoridades elencadas pelo próprio direito, as quais somente podem ser entendidas como um esquema interpretativo se contrapostas aos fenômenos jurídicos ocorridos, o que ele denomina de direito em ação. Tanto o direito em ação como as regras somente existem dentro da relação mútua, posto que isoladamente perdem este caráter.
Cumpre esclarecer, por mais uma vez, que Ross confunde, claramente, os conceitos de vigência e validade[56] em sua obra. Nitidamente, em diversas passagens, como a que vimos, ele fala em direito vigente, quando o correto a se pronunciar seria direito válido. Ele trata como uma relação de pertinência, mas chama de vigência.
Para o autor, a norma não é simplesmente válida se estiver escrita. Ela depende da verificação de dois elementos: um referente à constatação do comportamento externo (que é a conduta do magistrado) e um outro subjetivo, na qual a autoridade sente como socialmente obrigatória a conduta ali prevista.
Outro ponto importante a ser registrado, diz respeito ao fato de que o autor caracteriza a validade como um adjetivo futuro. Para ele, o questionamento e o enunciado acerca da validade de uma determinada norma se projeta para o futuro, como a predição de sua aplicabilidade por um juiz ou tribunal.
Isto faz com que surja uma circunstância muito interessante do conceito de vigência de Ross. Para ele, o enunciado sobre a validade de uma norma consiste em um verdadeiro juízo de probabilidade da aplicação daquela regra em uma determinada situação no futuro. Essa predição é possível ao se analisar os fatos que a circundam, em especial, a aplicação dela pelos tribunais em situações anteriores.
Cabe registrar, ainda, que não se entende que a distinção entre norma de conduta e norma de competência, realizada pelo autor, seja relevante para o presente estudo, tendo em vista que Ross afirma que a norma de competência é indiretamente uma regra de conduta[57]. Contudo, quando da leitura das normas que atribuem competência às autoridades para legislar, Ross também acaba recorrendo a um recurso metafísico, que ele denomina de norma pressuposta[58], algo que pode ser comparado à norma fundamental de Kelsen, fato este que merece registro.
Vale ressaltar, contudo, que esta norma pressuposta não altera o conceito de validade de Ross, ao nosso ver, pelo menos não diretamente. Isto porque o simples fato de a norma ser emanada do poder legislativo não significa que ela seja válida para o autor. Ele coloca o juiz ou autoridade no papel de figura central do direito, de modo que a simples edição da norma pelo legislador, sem o aspecto psicológico atribuído ao Juiz, de sentir a norma como socialmente obrigatória, de nada adianta. Não se trata de norma válida, no conceito de validade de Ross.
Nesse diapasão, pode-se concluir que normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade, que a sente como socialmente obrigatória.
Em termos mais simples: norma válida é aquela que, com base nos estudos prévios de fatores, pode ser aplicada pelas autoridades.