5. ANÁLISE COMPARATIVA
Para traçar o comparativo dos pontos cruciais de Ross e de Kelsen, o presente estudo pretende esclarecer alguns questionamentos.
Inicialmente, pode-se afirmar que as teorias de Kelsen e de Ross são positivistas, no sentido lato, posto que ambas não fazem referência a valores que seriam próprios do direito[59]. Ambas as teorias buscam refutar critérios de identificação do direito com base na moral ou na ética.
Passemos agora a analisar o papel das normas nas teorias de Kelsen e de Ross.
Como visto, para Kelsen, norma válida é o sentido do ato de vontade praticado em relação à conduta de outrem, que segue os conformes previstos em uma norma superior, cujo fundamento último de validade remete à ficção da norma fundamental. Para este autor, o direito é destinado a todos os indivíduos e é amparado pelo uso da força do Estado. A ordem jurídica, como ordem social, incumbe-se, portanto, em prescrever determinadas condutas pelo fato e ligar, à conduta oposta, uma sanção em sentido estrito (castigo)[60], que é evitada pelo indivíduo.
Ross refuta essa tese. Normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade (que é influenciada pela aplicação da norma a casos anteriores). Os destinatários das normas para Ross são os tribunais. Na teoria deste autor, os tribunais têm papel relevantíssimo, de forma que isto reflete no seu conceito de norma e nos seus efeitos.
Quanto ao conceito de validade, as posições dos autores se afastam completamente. Isto porque, para Kelsen, a validade de uma norma é extraída de outra norma, recorrendo-se, por fim, a um recurso metafísico, na forma de uma ficção, conforme exposto alhures. A validade, no conceito de Kelsen, é basicamente uma relação de pertinência dentro de um mesmo ordenamento, que remete à uma norma pressuposta, uma norma que não está posta, mas que é, no pensamento “vaihingeriano do Como Se”, idealizada.
Em que pese Ross critique duramente Kelsen, que segundo ele, utiliza um fundamento de validade apriorístico[61] (que no fundo é criticado por ser metafísico), ele acaba utilizando um fundamento de validade ainda mais metafísico, que diz respeito ao sentimento dos juízes, perante uma norma, de a entenderem como socialmente obrigatória.
Essa concepção chega a ignorar a situação fática de cumprimento dos mandamentos das normas pelos indivíduos normais (que não são autoridades). Para Ross, essa circunstância é completamente irrelevante, posto que, como mencionado, não são os indivíduos os destinatários das normas, mas sim os juízes.. Tal posição chega ao contrassenso, reconhecido pelo próprio autor, de que, quanto mais uma norma for observada pelos indivíduos particulares, mais difícil fica definir se a norma é válida, pois diminui a possibilidade de manifestação dos tribunais[62].
Outro ponto claro de distinção dos conceitos dos dois autores, diz respeito à relação da validade com a eficácia, em ambas as teorias.
Kelsen, apesar de confundir os conceitos de existência e validade, procura distinguir a validade da eficácia. Entretanto, ao traçar a relação da validade com a eficácia, o autor acaba sendo incongruente com o seu próprio conceito.
Isto porque, conforme anteriormente mencionado, Kelsen defende que a validade de uma norma decorre única e exclusivamente de uma outra norma, que lhe é superior e que lhe precede. Ele busca isolar o conceito de validade no mundo do “dever-ser”, enquanto a eficácia diz respeito ao mundo do “ser”, ao mundo dos fatos. Todavia, quando trata da relação entre os dois planos, o autor afirma que a eficácia condiciona a validade. Ou seja, o mundo do “ser” influencia o mundo do “dever ser”.
Essa incongruência é tão veemente, que chega a contrapor a espinha dorsal da teoria de Kelsen, que é a distinção entre o mundo do “ser” e o mundo do “dever-ser”. Ora, se o autor defende que a caracterização do que seja direito independe de juízos de valor e dos fatos no mundo real, como pode ele defender que a eficácia (verificável na realidade) influencie o conceito de validade do direito (dever ser)?
Trata-se de uma grave incongruência na teoria de Kelsen, que nunca foi devidamente respondida.
Quanto à Ross, a relação entre eficácia e validade é um tanto quanto curiosa. Alguns estudiosos chegam a afirmar que Ross confunde os dois planos[63], mas uma leitura mais atenta não permite inferir nesse sentido.
Conforme mencionado alhures, a validade para Ross consiste em um juízo de probabilidade voltado para o futuro, que depende de um elemento subjetivo, consistente no sentimento de que o juiz entende e recebe aquela norma como socialmente obrigatória. A eficácia, portanto, voltada diretamente para os fatos não abrange este elemento volitivo, o que permite concluir pela diferença dessas duas qualidades normativas.
A diferença fica mais evidente no caso das normas recentemente editadas pelo poder legislativo. É possível fazer um juízo de probabilidade, segundo o sentimento dos juízes de que aquela norma é socialmente obrigatória, de que aquela norma é válida. Contudo, antes de ela ser aplicada, não posso afirmar que a norma é eficaz. A eficácia é verificável no estudo dos fatos postos, de modo que não posso afirmar que uma norma é eficaz se ela nunca foi aplicada.
Diante do exposto, é possível afirmar que a validade, para Kelsen, em que pese algumas incongruências, refere-se a um atributo formal diretamente ligado ao mundo do “dever ser”. Consiste em uma qualidade formal da norma atinente à sua pertinência com todo o sistema normativo (ordenamento jurídico).
Quanto à Ross, validade possui um sentido diferente. Até pela sua concepção de direito, que ele mesmo define como realismo psicológico[64], a validade depende muito da aplicação, do cumprimento e da “afetividade”[65] das normas, do sentimento de obrigatoriedade social do Juiz para com ela. Pode-se dizer, portanto, que a validade para Ross se encontra no campo do ser, verificável na realidade (em que pese o sentimento subjetivo do Juiz para com a norma).
Quanto ao tópico tratado acima, cabem tecer algumas considerações.
Kelsen, ao estabelecer um conceito metafísico, buscou identificar critérios objetivos para identificação de uma norma válida. Para ele, se a norma se refere àquele conceito ficctício da norma fundamental, pode-se concluir que a norma é válida. Caso contrário, a norma será inválida.
O mesmo não é aplicável para Ross. Para ele, a norma pode ser altamente válida ou pouco válida, o que demonstra uma verdadeira desnaturação deste atributo da norma.
6. CONCLUSÃO
Ante toda a exposição feita no presente trabalho, é possível inferir o seguinte:
- Norma para Kelsen é o conteúdo (sentido subjetivo) daquele ato de vontade que visa interferir na conduta de outrem, que possui amparo prévio em outra norma (sentido objetivo), de modo que, mesmo cessada a vontade do agente prolator, ela permanece como obrigatória perante a visão de um terceiro desinteressado.
- Para Kelsen, norma válida é o sentido do ato de vontade praticado em relação à conduta de outrem, que segue os conformes previstos em uma norma superior, cujo fundamento último de validade remete à ficção da norma fundamental. Todas as normas jurídicas que remetem à mesma norma fundamental compõem um mesmo sistema, significando, concomitantemente, que elas existem (são válidas) e que, por isso, devem ser obedecidas.
- Ross entende que as normas são diretivas endereçadas às autoridades elencadas pelo próprio direito, as quais somente podem ser entendidas como um esquema interpretativo se contrapostas aos fenômenos jurídicos ocorridos, o que ele denomina de direito em ação. Tanto o direito em ação como as regras somente existem dentro da relação mútua, posto que isoladamente perdem este caráter.
- Normas válidas, para Ross, são aqueles ideais, na forma de diretivas, que servem de esquema de interpretação para as decisões judiciais, cuja probabilidade de aplicação é verificada com base no elemento subjetivo da autoridade, que a sente como socialmente obrigatória.
- As teorias de Kelsen e de Ross são positivistas, no sentido lato, posto que ambas não fazem referência a valores que seriam próprios do direito.
- O principal conceito de validade de Kelsen consta de uma ficção denominada por ele de norma fundamental; essa idéia é contraposta por Ross que entende que o critério de validade não pode ser apriorístico. Sua crítica é justamente a escolha de um elemento metafísico.
- Todavia, o conceito de validade de Ross depende de um aspecto “psicológico”, caracterizado pelo sentimento da autoridade judicial de que aquela norma é socialmente obrigatória. Esse aspecto não é menos metafísico que aquele elencado por Kelsen.
- Enquanto os destinatários das normas de Kelsen são os indivíduos comuns, os sujeitos a quem as diretivas se referem, na teoria de Ross são as autoridades aplicadoras do direito.
- Kelsen, apesar de confundir os conceitos de existência e validade, procura distinguir a validade da eficácia. Entretanto, ao traçar a relação da validade com a eficácia, o autor acaba sendo incongruente com o seu próprio conceito, pois, de forma indireta, reconhece que o mundo do “ser” influencia o mundo do “dever ser”.
- A validade para Ross consiste em um juízo de probabilidade voltado para o futuro, que depende de um elemento subjetivo, consistente no sentimento de que o juiz entende e recebe aquela norma como socialmente obrigatória. A eficácia, portanto, voltada diretamente para os fatos não abrange este elemento volitivo, o que permite concluir pela diferença dessas duas qualidades normativas, em que pese a forte relação.
- É possível afirmar que a validade, para Kelsen, em que pese algumas incongruências, refere-se a um atributo formal diretamente ligado ao mundo do “dever ser”.
- Quanto à Ross, a validade se encontra no campo do ser, verificável na realidade (em que pese o sentimento subjetivo do Juiz para com a norma).
- O conceito de validade de Ross sofre uma desnaturação. Segundo o seu entendimento existem “graus” de validades normas, fato este que não é visto em Kelsen. Para este último autor, ou uma norma é válida, ou ela não é.
7. REFERÊNCIAS
BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense. 2006
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009
KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986.
KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2000
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian, 1997.
ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007
Notas
[1] Em especial a “Teoria Pura do Direito” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009) e o “Direito e Justiça” (ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007).
[2] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. – pág. 31
[3] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 15
[4] BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000. Pág. 25 – Bobbio, citando frases de Humboldt que afirmam que o Estado não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para o desenvolvimento do homem.
[5]BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 15
[6] BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Editora Brasiliense. 2000. Pág. 17-18
[7] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 16 e 17
[8] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. P. 45-46. O autor sustenta que antes de surgir o pensamento positivista foi necessário “dessacralizar” o Direito Natural e os seus mitos.
[9]BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 16 e 17
[10] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. P. 135
[11] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 19
[12] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. P. 136-137
[13] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2009. p. 2
[14] _______________. Ibidem. P. 4
[15] _______________. Ibidem. P. 5
[16] _______________. Ibidem. P. 8
[17] _______________. Ibidem. P. 6.
[18] KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. 3ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2000. p. 63
[19] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 35
[20] _______________. Ibidem. P. 35.
[21] _______________. Ibidem. P. 37.
[22] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 11
[23] KELSEN confunde vigência com validade. Todavia, não podemos passar despercebidos diante dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr., para quem vigência : “é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;” (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. – p. 171)
[24] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 37
[25] _______________. Ibidem. P. 12
[26] _______________. Ibidem. P. 235
[27] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 5ª Ed. – pág. 83
[28] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 1
[29] _______________. Ibidem. P. 215
[30] _______________. Ibidem. P. 217
[31] _______________. Ibidem. P. 217
[32] _______________. Ibidem. P. 218
[33] _______________. Ibidem. P. 218
[34] KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986. p. 323
[35] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. – pág. 72
[36] KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris. 1986. p. 329
[37] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. p. 29
[38] _______________. Ibidem. P. 30
[39] _______________. Ibidem. P. 29/30
[40] _______________. Ibidem. P. 30/31
[41] _______________. Ibidem. P. 35/36
[42] Ross também confunde os conceitos de vigência e de validade. Todavia, não podemos passar despercebidos diante dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr., para quem vigência : é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a er força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;” (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 171)
[43] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. P. 37
[44] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 68/69
[45] ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO. 2007. p. 29
[46] _______________. Ibidem. P. 41
[47] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. P. 70
[48] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 59
[49] _______________. Ibidem. P. 60
[50] _______________. Ibidem. P. 61
[51] _______________. Ibidem. P. 64
[52] _______________. Ibidem. P. 71. O autor critica a doutrina que mais se preocupa em prescrever como o juiz deve se comportar, assumindo o caráter de uma diretiva, e não o modo que ele se comporta (cunho descritivo).
[53] _______________. Ibidem. P. 65
[54] _______________. Ibidem. P. 65/66
[55] _______________. Ibidem. P. 129/130
[56] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. pág. 171 – o autor resume os conceitos de validade, vigência, eficácia e vigor.
[57] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 76
[58] _______________. Ibidem. P. 106/107
[59] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradução de Marcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E Rodrigues.São Paulo: Ícone. 1995. Pág. 72
[60] KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8ª Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 27
[61] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 91-94
[62] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. – pág. 60
[63] BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Contemporâneo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007. PÁG. 83
[64] ROSS, Alf, Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. 2ª Ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. pág. 100
[65] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense. 2006. pág. 94. Nas palavras utilizadas pelo próprio autor, a “afetividade” diz respeito ao sentimento do juiz para com a norma, elemento este fundamental no conceito de validade de Ross.