7 – Conclusões
1)O controle concreto de constitucionalidade não pode consistir no objeto da ação, mesmo em se tratando de ação declaratória incidental, a menos que recaia sobre atos apenas formalmente normativos.
2)Embora feito de modo incidenter tantum, se o controle concreto de constitucionalidade, em sede de ACP e AP, implicar esvaziamento prático da utilidade do controle abstrato de constitucionalidade, haverá violação da competência do STF ou dos tribunais de justiça.
3)Não há óbices à utilização de ações civis públicas ou ações populares nos casos em que incabível o processamento de alguma ação do controle abstrato de constitucionalidade.
4) Na ACP e na AP tendo por objeto interesses coletivos e individuais homogêneos cujos beneficiários estejam ou devam ser identificados na fase de execução, inexiste risco de violação da competência constitucional de fiscalização abstrata de constitucionalidade.
5)A partir da redação conferida pela Lei 9.494/97 ao artigo 16 da Lei 7.437/85, a ACP patrocinada em defesa de interesses difusos pode ser livremente utilizada no controle concreto da constitucionalidade, a menos que o ato inconstitucional tenha âmbito de validade territorial equivalente ou inferior ao da competência do órgão judicial.
Notas
01. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental de normas no direito brasileiro. In: ___. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1998.
02. A clássica designação "por via de exceção", porém, é apenas parcialmente acertada. Considerando que o controle difuso pode também ser suscitado pelo demandante - como ficará mais claro - , numa postura ativa, assim como por membros do Ministério Público e pelos próprios órgãos julgadores, faz-se necessário adotar classificação mais detalhada acerca das vias de manifestação do controle judicial concreto: (a) via de exceção: argüida pelo réu, a questão da inconstitucionalidade de ato normativo é tema de defesa indireta; (b) via ativa: mediante a qual é o próprio interessado quem deflagra processo judicial postulando a apreciação da questão incidente de inconstitucionalidade, com o objetivo de reconhecer direito ou afastar prejuízos decorrentes da aplicação do ato normativo inválido, em vez de aguardar que contra si se proponha alguma ação para que só então pudesse se valer da via de exceção (postura passiva); e (c) via oficiosa: quando suscitada a questão constitucional de ofício pelo órgão julgador ou a pedido do Ministério Público. Cf., com algumas semelhanças, a classificação proposta por SOUZA, Nelson Oscar de. A inconstitucionalidade. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 22, p. 97-117, jan./mar. 1998.
03. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 397.
04. Cf. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. atual. por José Aguiar Dias. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 99. De forma mais contundente, além da Constituição de 1891, confira-se a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, cujo art. 13, §10, estipulava que juízes e tribunais deveriam deixar "de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição."
05. A negativa ao controle de constitucionalidade em relação aos moot cases surgiu no direito americano: por não admitir a modalidade de controle abstrato, proliferaram tentativas de fazer chegar ao Judiciário questões constitucionais por meio de casos fictícios, que envolviam o simples debate de teses acadêmicas. Sobre o assunto, noticia CHIOVENDA que o entendimento da Suprema Corte americana contrário à utilização de ações declaratórias para resolver moot cases ou para dar pareceres (advisory opinions) tem por fundamento a ausência de competência constitucional atribuída ao Judiciário. O mestre italiano critica tal posicionamento, afirmando – com razão – que, via de regra, não se cuida de questão de competência, mas "se trata unicamente de falta de interesse" do autor. (Cf. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. 1, p. 269). Tal assertiva é válida também no direito brasileiro.
06. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atualiz. São Paulo: RT, 2000, p. 95-96.
07. Op. cit., p. 396.
08. Segundo MENDES, a injuction configura ação cujo objetivo é impedir que determinado agente oficial dê execução a uma lei inconstitucional (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 198-199). FIGUEIREDO, antes de fornecer conceitos das várias espécies de injuction do direito americano, com base no The Constitution Law Dictionary, qualifica a medida como uma "ordem proibindo a parte de agir de um determinado modo, ou requerendo um ação específica de outra parte. A injunção permite ao tribunal coarctar lesões a uma pessoa ou grupo de pessoas, até que o problema possa de outra forma ser resolvido, ou ainda a injunção pode evitar lesões definitivamente." (FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: RT, 1991, p. 29.)
09. CLÈVE, op. cit., p. 96. Conforme o modelo do common law, a questão constitucional também só era apreciada como matéria de defesa. No entanto, como ensinou HENRI GALLAND, logo os norte-americanos perceberam a insuficiência do controle somente pela via de exceção. Daí, valendo-se de instituto processual de aplicação subsidiária regulado pela equity, lançaram mão da injunction para atacar a constitucionalidade de uma norma antes que ela entrasse em vigor ou que causasse danos efetivos a particulares. (Apud BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 179, p. 14-37, set./out. 1958, p. 17.) Pelo instrumento de injunção, tanto podia o tribunal proibir a execução da lei inválida por parte de funcionário encarregado de aplicá-la (injuction negativa) quanto notificar o agente público, não para que se abstivesse de aplicar a lei inconstitucional, mas para que executasse um ato em proveito do particular (injuction positiva). Então, a partir da jurisprudência das cortes estaduais, disseminou-se também nas cortes federais americanas a utilização da ação declaratória como meio de verificação da inconstitucionalidade das leis, formato que acabou por superar as vantagens da modalidade injuncional. (Cf. BUZAID, idem.) A propósito, o uso da ação declaratória envolvendo a questão da constitucionalidade de ato normativo no direito americano teve início nos tribunais estaduais em 1919. Porém, as cortes federais opuseram-lhe obstinada resistência até 1934, quando foi editada lei que expressamente estendeu a estas últimas a competência outorgada aos tribunais locais para apreciar litígio constitucional. Na Suprema Corte americana, o precedente foi o caso Nashwille v. Wallace. Logo depois, entretanto, em 1935, foi promulgada lei federal que excluía do âmbito da ação declaratória questões ligadas a taxas e impostos federais. (Cf. BUZAID, Alfredo. A ação declaratória no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 94-95.)
10. BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1893, p. 96-124.
11. Assim, mesmo uma ação declaratória – de controle difuso – não poderá ter por objeto a declaração da inconstitucionalidade em tese de texto normativo, mas o de "declarar a existência ou inexistência de efeitos jurídicos decorrentes da norma cuja inconstitucionalidade é impugnada." (SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 83, rodapé.)
12. Com relação ao controle exercido no âmbito dos tribunais, a Constituição atual (art. 97) manteve a exigência de quórum qualificado de votação por maioria absoluta de seus membros (em sessão plenária) ou da maioria absoluta dos componentes do órgão especial (art. 93, inciso XI - nos tribunais com mais de 25 componentes). A cláusula de reserva condiciona a validade da decisão colegiada, como garantia de maior segurança jurídica e em prol da presunção de constitucionalidade das leis, não existindo "diferença ontológica entre declaração de inconstitucionalidade e sentença, onde não se aplicou lei formalmente válida por entendê-la inconstitucional o seu prolator" (POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 198). Nesse sentido, STF, 1ª Turma, RR. EE. 179.170/CE (DJU de 30/10/98, p. 15) e 240.371/RJ (DJU de 03/09/99, p. 43), ambos relatados pelo Min. MOREIRA ALVES. O quórum especial somente pode ser dispensado quando o STF ou o próprio tribunal inferior, em sessão plenária, já se tenham manifestado sobre a questão (bastando a indicação do acórdão). Esse já era o entendimento do STF (cf. RTJ 164:1.093) antes mesmo de a Lei 9.756/98 dispor no mesmo rumo (conforme nova redação dada ao CPC, art. 481, par. único).
13. No STF, há norma expressa dispensando a confecção de acórdão em casos tais (RISTF, art. 176, §1º).
14. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental..., p. 359.
15. Não se pode atribuir natureza de efeito vinculante ao precedente do plenário ou da corte especial que decide a questão constitucional nos termos exigidos pelo art. 97 da CF/88. De fato, vinculação propriamente dita só há em relação ao órgão fracionário que suscitou o incidente, o que não se confunde com a dispensa da observância da cláusula de reserva de plenário nos processos semelhantes (CPC, art. 481, par. único, na redação dada pela Lei 9.756/98). Tanto é que nada impede, em casos futuros, que os componentes dos órgãos fracionários proponham a revisão do entendimento fixado no plenário ou pelo órgão especial do tribunal.
16. Ainda assim, faz-se imprescindível que o recorrente proceda à juntada do acórdão que julgou procedente o incidente de inconstitucionalidade, sob pena de inviabilizar a apreciação do recurso extraordinário interposto contra a decisão da questão constitucional. Sobre o assunto, cf. MENDES, O controle incidental..., p. 359-360.
17. STJ, Corte Especial, Embargos de Declaração na Argüição de Inconstitucionalidade no ROMS 1.178/RS, Rel. Min. PÁDUA RIBEIRO, DJU de 09/10/94, p. 33.505 e RSTJ 90:23.
18. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Lê, 1991, p. 179-180.
19. Nesse sentido, cf. CHIOVENDA, Instituições..., v. 1, p. 482.
20. [Itálico do original.] ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997. v. 1, p. 181.
21. A depender do pedido, poderá ser também ou somente prospectiva. Exemplo do primeiro caso: ação de repetição de indébito, cumulada com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária estabelecida por lei incidente e ainda em vigor; do segundo caso: sentença em mandado de segurança preventivo que reconhece a inconstitucionalidade da cobrança de tributo. Mas, na parte em que os efeitos são prospectivos, a sentença sujeitar-se-á à cláusula rebus sic stantibus e dará margem à incidência do direito superveniente.
22. Sobre a imunidade das "fórmulas de preclusão" e os efeitos da resolução do Senado que suspende ato normativo definitivamente considerado inconstitucional pelo STF, cf. MENDES, Controle de constitucionalidade..., p. 214. Sobre as "fórmulas de preclusão" e a eficácia retroativa da decisão do controle abstrato, cf. MENDES, ibidem, p. 277 e segs. ZAGREBELSKY também menciona algumas fórmulas de preclusão, as quais chamou de "causas de exaurimento". Entre elas estão: (a) a sentença passada em julgado; (b) a prescrição do direito, que impede qualquer discussão sobre o fundamento das eventuais pretensões do titular do direito prescrito; (c) a decadência do exercício de determinado poder; e (d) em se tratando de inconstitucionalidade de norma processual, a preclusão decorrente do princípio do tempus regit actum. (Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1977, p. 172.) Curioso notar, o mesmo autor defende que a dimensão da retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pode ser revista pelo legislador, mediante a redefinição dos contornos dos institutos da prescrição, da decadência e assim por diante (ibidem, p. 174). No Brasil, contudo, essa redefinição legislativa de instituto jurídico não pode assumir tamanhas proporções, seja em relação à coisa julgada, seja porque a fluência da prescrição ou da decadência também gera direito adquirido àquele cuja declaração aproveita, sob pena de esvaziamento da garantia disposta no art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. Também sobre o assunto das "fórmulas de preclusão", cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juízo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua égide. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 19, p. 279-307, abr./jun. 1997.
23. RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, DJU de 1º/07/77. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A nulidade da lei inconstitucional e seus efeitos: considerações sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida ao Recurso Extraordinário nº 122.202. In: ____. Direitos fundamentais..., p. 416. De se ressaltar, contudo, referia-se o RE 86.056/SP ao efeito retroativo de resolução suspensiva do Senado que acatava decisão do STF pela inconstitucionalidade do preceito suspenso. No mesmo sentido: RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS, DJU de 24/09/69.
24. Cf. A fiscalização...., p. 251, citando julgados publicados na RTJ 100:1.086 e 71:570.
25. Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 08/04/94.
26. RE 105.709, RTJ 118:301.
27. Cf. MENDES, A nulidade da lei..., cit., p. 416
28. Da mesma forma, a MP 2.180-35/2001 acrescentou regra semelhante (§5º) ao art. 884 da CLT.
29. A inovação parece encontrar inspiração no item 2 do §79 da LOTC alemão, que admite embargos à execução de sentença fundada em lei inconstitucional, nos termos do §767 do Código de Processo Civil daquele país.
30. Nesse sentido, já entendeu o STF na ADInMC 1.753/DF (DJU 12/06/98).
31. A exemplo do direito alemão, só um efeito processual conducente à vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário é que poderia justificar mecanismo bloqueador da execução de decisões transitadas em julgado. Não, porém, um efeito reflexo de decisão do STF que não seja vinculante. Nesse sentido, cf. RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, DJU de 1º/07/77, precedente pelo qual se reconheceu a improcedência de embargos à execução tendo por objetivo atacar sentença judicial, transitada em julgado, que aplicava preceito inconstitucional suspenso por resolução do Senado. Ademais, aceita ineficácia tal de decisões judiciais como conseqüência do efeito vinculante característico das sentenças proferidas em controle de constitucionalidade abstrato, nos termos do art. 102, §2º, da CF/88, na redação da EC 3/93; do par. único do art. 28 da Lei 9.868/99; e do §3º do art. 10 da Lei 9.882/99, a inovação ao CPC seria desnecessária, uma vez que abrangida pela hipótese do inciso II do art. 741 do CPC.
32. Além dos mais, a medida provisória cria também obstáculos à coisa julgada decorrente de "aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal", não exigindo, nesses casos, sequer a prévia manifestação da Suprema Corte.
33. Há quem distinga a ação civil pública da ação civil coletiva (ALMEIDA, João Batista de. Ação civil pública e ação civil coletiva: afinidades e distinções, Revista de Direito do Consumidor, n. 26, p. 113-118). Não sendo tal especificidade, porém, preocupação deste trabalho, utilizar-se-á indistintamente a denominação ação civil pública (ACP).
34. Código de Processo Civil comentado. 3. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 1.131.
35. Idem, p. 1.157.
36. Nesse mesmo sentido, PALU, Oswaldo Luiz, O controle coletivo de constitucionalidade no direito brasileiro – uma evolução democrática e simplificadora. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 30, p. 222-239, jan./mar. 2000.
37. Por todos, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental..., cit.; e MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
38. MENDES, O controle incidental..., cit.
39. Texto inserido pelo atualizador em MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data". 16 ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 154.
40. [Grifou-se.] Embargos Declaratórios no REsp 106.993/MS, Rel. Min. PARGENDLER, DJU de 18/05/98, p. 68. No mesmo sentido: REsp 150.003/MG, Rel. Min. PARGENDLER, DJU de 08/03/99, p. 193.
41. V.g., REsp 129.409/MG, Rel. Min. GOMES DE BARROS, DJU de 21/09/98, p. 57.
42. Cf. STF, Plenário, Reclamação 434/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU 09/12/94, p. 34.081, e medidas liminares concedidas, entre outras, nas Reclamações 557-7, 559-3 e 560-7, conforme consta da decisão monocrática proferida na Reclamação 601/SP (medida liminar, Rel. Min. VELLOSO, DJU 07/05/96, p. 14.584). Verifique-se a ementa da Reclamação 434/SP:
"(...) As ações em curso na 2. e 3. Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo - objeto da presente reclamação - não visam ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei em tese, competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a, da CF). Configurada a usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado, declara-se a nulidade ab initio das referidas ações, determinando seu arquivamento, por não possuírem as autores legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade."
43. Plenário, relatores, respectivamente, os Ministros NÉRI DA SILVEIRA (designado), ILMAR GALVÃO e NÉRI DA SILVEIRA. (Cf. atas de julgamento publicadas no DJU de 11/09/97.) Todavia, somente o acórdão da Reclamação 602/SP foi publicado até o momento:
"RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONDENOU INSTITUIÇÃO BANCÁRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, A, DA CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da reclamação." (DJU de 14/02/2003.)
44. 2ª Turma, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJU de 17/05/2002, p. 73. Conferir também a decisão monocrática do Min. CELSO DE MELLO, na Recl. 1.733/SP (medida liminar), publicada no DJU de 1º/12/2000, conforme transcrição do Informativo STF, n. 212/2000.
45. DJU de 02/03/99.
46. [Grifou-se.] AORQO 506/AC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.u., DJU de 04/12/98, p. 22.
47. Reclamações 564/MG, Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 25/09/97, p. 47.292; e 601/SP, Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 25/09/97, p. 47.292-3. No mesmo sentido, CF. Recl. 554/MG, Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 26/11/97, p. 61.738 e Recl. 633/SP, Min. JOBIM, DJU de 13/10/97, p. 51.467.
48. Na Reclamação 1.017/SP, em decisão de 19/02/99, o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE concedeu liminar para suspender ação popular em tramitação na 16ª Vara Federal de São Paulo, cujo objeto pretendia a suspensão do pagamento de quaisquer remunerações em valores superiores aos percebidos pelos Ministros do STF, enquanto não fosse regulamentado o teto criado pela EC 19/98 e inserido no inciso XI do art. 37 da CF/88. Nesse caso, o Relator entendeu estar sendo usurpada a competência do STF para apreciar ações diretas de inconstitucionalidade por omissão.
49. Cf. decisão na Reclamação 554/MG, Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 26/11/97, p. 61.738.
50. Nesse sentido, PALU, O controle coletivo de constitucionalidade..., cit., p. 44.
51. 1ª Turma, AGRAG 189.601/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 03/10/97, p. 49.231.
52. Ao que parece, a competência para o controle abstrato é exaustiva, enquanto a do controle concreto é residual. Assim, a circunstância de a decisão do controle abstrato importar em inutilidade do controle concreto não induz a validade do raciocínio inverso, pois é da própria natureza do controle abstrato a dimensão mais ampla dos efeitos de seus julgamentos. Esse, aliás, foi o cerne da discussão em torno da constitucionalidade da criação do efeito vinculante para a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Conferir QOADC 1/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 157:371.
53. Sobre esse intrincado assunto, cf. o famoso debate travado entre SCHMITT (SCHMITT, Carl. Il custode della costituzione. Trad. Antonio Caracciolo. Milano: Giuffrè, 1981) e KELSEN (KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. Roberto J. Brie. Madrid: Tecnos, 1995). Cf. ainda: BRITO, J. Sousa e et al. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995; CAPPELLETTI, Mauro. Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. Trad. Luis Aguiar de Luque y Maria Gracia Rubio de Casas. In: FAVOREU, Louis (dir.) et. al. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 599-649; COMELLA, Víctor Ferreres. Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 1997, p. 17-75; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. 2. reimp. Barcelona: Ariel, 1995, p. 221-230; HABERMAS, Jürgen. Justiça e legislação. Sobre o papel e a legitimidade da jurisdição constitucional. In: ____. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Sielbeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 297-354; e RUGGERI, Antonio; SPADARO, Antonino. Lineamenti de giustizia costituzionale. Torino: G. Giappichelli, 1998, p. 7-23. Na doutrina brasileira, MORO faz excelente resumo da questão, abordando idéias de HAMILTON, MARSHALL, KELSEN, SCHMITT, ELY, TRIBE, ENTERRIA e DWORKIN (MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 23-36). Comentando também as teorias elaboradas por ELY e DWORKIN, cf. PONTES, Kassius Diniz da Silva. A legitimidade da jurisdição constitucional face ao princípio democrático. In: MIRANDA, Alessandra de la Vega et. al. Estudos de direito público: desafios e utopias. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 65-84.
54. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 41 e segs.
55. ZARIF, Cláudio Cintra. Da coisa julgada nas ações coletivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 15, p. 120-131.
56. FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda Breves considerações sobre as ações coletivas contempladas no Código de Defesa do Consumidor. Revista Forense, n. 322, p. 113.
57. BERNARDES, Juliano Taveira. Princípios processuais do controle abstrato de constitucionalidade de atos comissivos: aspectos contemporâneos no direito brasileiro. Brasília, 2003. 387 f. Dissertação (Mestrado em Direito e Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de Brasília.
58. O controle encetado pela ADPF "incidental" tem por fundamento a previsão do inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882/99. Inicia-se a partir de controvérsia judicial instaurada no âmbito do controle concreto, após o que se desloca a questão constitucional ao crivo do STF, já na via do controle abstrato. (Cf. BERNARDES, Juliano Taveira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual, n. 08, jan. 2000, Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08> Acesso em: 10 fev. 2000. Utilizando a terminologia "argüição incidental" no STF, cf. ADPF 3/CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, j. em 18/05/2000, ata de julgamento no DOU de 07/06/2000, acórdão não publicado.) No que se distingue da ADPF autônoma, a incidental pressupõe ação judicial em curso e na qual se discuta relevante questão envolvendo a alegação de descumprimento de preceito fundamental da Constituição. Por isso, só pode ser proposta enquanto não transitada em julgado a decisão final do processo originário. É também possível seja ajuizada argüição incidental tendo por referência processo em grau de recurso perante o próprio STF. Aliás, esse parece ser o mais fértil campo de atuação da ADPF incidental. Como o Procurador-Geral da República já se manifesta nos processos da competência da Corte Suprema, entendendo que em algum deles haja relevante controvérsia acerca de preceito fundamental, poderá propor a argüição incidental, ensejando assim que o tema constitucional abordado no processo originário seja decidido com eficácia erga omnes e vinculante.
59. Sucintamente, a ADPF autônoma consiste numa ação constitucional sumária destinada a prevenir ou a reparar lesão a preceito constitucional fundamental derivada de ato do Poder Público. Sublinhe-se, no entanto, que a referência legislativa à existência de "lesão", atual ou iminente, faz com que se torne necessária a comprovação de concreta violação a preceito constitucional considerado fundamental. Enquanto a Constituição não se deu ao trabalho de esclarecer de que forma poderia ser descumprido o preceito fundamental, a regulamentação legislativa, no caput do art. 1º da Lei 9.882/99, elegeu a prova de concreta lesão como pressuposto do cabimento da argüição autônoma. Nisso também a diferenciou da argüição incidental, que não exige tal comprovação da concretude do descumprimento de preceito fundamental. Houve, aí, nítida aproximação do regime processual da ADPF autônoma ao das queixas constitucionais, o que se justificava, plenamente, em razão da proposta legislativa de ampliação da legitimidade ativa a quaisquer pessoas. Assim, coerente com a abertura do direito de propositura da argüição, era imprescindível exigir comprovação da existência de lesão, atual ou iminente, a direito subjetivo, a exemplo do que sucede com as queixas constitucionais.É bem verdade, o legislador poderia ter considerado a lesão em seu aspecto abstrato. Porém, essa não é a interpretação mais adequada. Numa exegese da lei à luz da Constituição Federal, denota-se que, onde usou as expressões "lesão", "ato lesivo" ou "atividades lesivas", o constituinte quis sempre se referir a violações concretas do direito tutelado, não a uma infração objetiva das normas que produzira. Além disso, só a exigência de concreta lesão parece justificar a eleição de "prova" da violação do preceito fundamental como requisito da petição inicial (inciso III do art. 3º da Lei 9.882/99).
60. Diz referido dispositivo: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." [Original sem grifo.]
61. Persistindo na lei a exigência de "prova" da lesão concreta (art. 3º, III, da Lei 9.882/99), o meio eficaz de que cuida o princípio da subsidiariedade só pode ser aquele capaz de remover lesão também concreta. Ademais, aludido princípio não representa somente condição específica para o processamento da argüição autônoma, mas, semelhantemente, limite à competência do próprio STF, impedindo-o de interferir em questões ainda suscetíveis à apreciação dos juízos inferiores. Por isso, entender que tal requisito se refira aos meios disponíveis no controle abstrato parece inadequado frente à lei e à importância que se deve creditar ao controle concreto de constitucionalidade.
62. Tais argumentos, em linhas gerais, circunscrevem-se à impropriedade de se confundir limites da competência judicial com a eficácia subjetiva dos provimentos jurisdicionais.
63. Não, pelo menos, nas normas paramétricas do controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, pode ocorrer de a limitação territorial à eficácia erga omnes representar, concretamente, obstáculo ao princípio da inafastabilidade do controle judicial, nas hipóteses em que nenhuma outra medida possa ser usada para reparar eventuais lesões a direitos difusos. É que tais direitos, embora transidindividuais, não deixam de ser subjetivos, razão pela qual será preciso dar prevalência, no caso concreto, à garantia prevista no inciso XXXV do art. 5º da CF/88.
64. Nesse rumo, a constitucionalidade do novo caput do art. 16 da LACP, ao menos provisoriamente, foi assentada pelo STF, que negou a concessão da medida cautelar postulada na ADIn 1.576/DF (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 06/06/2003).
65. É que o reconhecimento judicial da invalidade abstrata da lei guarda as mesmas dimensões materiais do ato impugnado. Agindo como "legislador negativo", o órgão que realiza controle abstrato emite decisão que se circunscreve ao mesmo âmbito de incidência da norma impugnada. Na fiscalização em tese, o dispositivo da sentença que decreta a inconstitucionalidade da norma apenas preenche o espaço que esta ocupava. E não fosse a norma de caráter geral, também não o seria a decisão, a despeito dos efeitos erga omnes. Isso porque, no controle abstrato, a sentença objetiva somente a anulação da eficácia da norma impugnada, razão pela qual deve contar com programa normativo semelhante ao por esta pretendido, só que com o sinal trocado. Ou seja, o reconhecimento judicial da invalidade abstrata da lei mantém as mesmas dimensões materiais do ato impugnado. (Com alguma semelhança, cf. DOMÍNGUEZ, Francisco Caamaño et al. Jurisdicción e procesos constitucionales. 2. ed. Madrid: McGraw Hill, p. 153.) Desse modo, o fenômeno não tem a ver, propriamente, com o efeito erga omnes. Os efeitos erga omnes estão ligados à extensão subjetiva da autoridade da decisão (que nem precisa ser definitiva), de modo que ninguém possa pretender se esvair do comando judicial; já essa equivalência entre a sentença e a dimensão material do ato impugnado está relacionada com a extensão objetiva do julgado. Todavia, como não se admite que a coisa julgada tenha somente um desses dois tipo de extensão, a eficácia objetiva da decisão é obtida a partir e à medida da respectiva eficácia subjetiva. Logo, se a declaração de inconstitucionalidade em tese fulminou norma estadual (extensão objetiva), o efeito erga omnes (extensão subjetiva) atingirá todos os originais destinatários da norma impugnada, onde quer que se encontrem, não se aplicando eventuais limitações atinentes à territorialidade do tribunal do qual partiu a decisão. Por exemplo, se um tribunal de justiça, em ADIn estadual, reconhecer a inconstitucionalidade in abstracto de lei estadual que concedia pensões a particulares, estes serão obviamente atingidos pela decisão, independentemente do local em que forem domiciliados. Daí o equívoco do STF ao estender, "a todo o território nacional", os efeitos erga omnes decorrentes da reforma de acórdão em ADIn estadual (RE 187.142/RJ, RTJ 168:315).