IV – A SUJEIÇÃO PASSIVA E A RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES COMINADAS
A edição da Lei n° 3.871/2002 decorreu do exercício do Poder do Polícia do Estado, necessário a preservar direitos sociais difusos. Está voltada à pessoas jurídicas responsáveis pela criação, confecção e distribuição das peças publicitárias, que tragam expressões e ilustrações imorais. Neste conceito incluem-se as agências de publicidade, que as criam, bem como as gráficas que as confeccionam. A terceira conduta legalmente enquadrável, distribuição, utilizada no art. 3°, deve ser entendida de forma mais ampla possível, incluindo toda a mídia em geral, jornais, rádios e televisões, pois todas utilizam "palavras, expressões e ilustrações." Embora a lei vá incidir muito mais sobre os jornais, pois são a espécie de mídia onde está, de fato, a publicidade regulada, não se pode restringir sua interpretação apenas à distribuição física e individualizada, típica dos jornais impressos, sob pena de impedir a efetividade de uma norma protetiva, o que excluiria alguns de seu âmbito de atuação, de forma antiisonômica.
A norma foi atécnica ao denominar distintamente os sujeitos passivos, o que gera dúvida interpretativa. O art. 3°, cujo texto foi destacado no parágrafo anterior, utiliza a expressão "pessoas jurídicas", enquanto o artigo 4°, que trata da punição decorrente da reincidência, prevê o "cancelamento do registro das respectivas firmas." Esta equivocidade redacional decorreu de desatenção à recomendação expressa na Lei Complementar n° 95/98, que sugere a redação clara e precisa através do art. 11. A leitura de seu inciso II permite concluir que, para obtenção de precisão, é útil "expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego da sinonímia com o propósito meramente estilístico;"
A utilização da palavra "firmas", em lugar da anteriormente aplicada e mais técnica "pessoas jurídicas", além de acarretar perplexidade importa em erro, no que concerne ao conceito comercial. Firma é o nome ou a assinatura da pessoa jurídica, não podendo ser confundida com a própria. Assim leciona José Edwaldo Tavares Borba:
"O nome comercial se apresenta sob as modalidades da firma ou razão social e da denominação. A firma é constituída a partir dos nomes dos sócios, compondo-se destes ou de alguns dentre estes, seguidos da expressão "& Cia.", a qual representa os sócios que não figuram na firma. A firma é também a assinatura da sociedade, sendo ela própria firmada pelos gerentes nos documentos e contratos da pessoa jurídica." [19]Grifos nossos
Quanto à interpretação da lei, resta aduzir que utiliza um conceito jurídico indeterminado [20] – "expressões e ilustrações consideradas imorais". Não esclareceu qual órgão será o intérprete aferidor da imoralidade, o que cabe ao Executivo nos termos do art. 84, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 32/2001. Também não forneceu parâmetros para aferição da imoralidade, o que não quer dizer que possa ser arbitrária. O órgão que vier a receber esta atribuição, de compreender e explicitar o sentido da norma [21], deve respeitar a utilização de ilustrações, fotos e expressões de uso já corriqueiro pela mídia em geral e normalmente aceito pelos vários segmentos da sociedade, o que demonstra terem se tornado comuns. O foco da aplicação da lei deve estar voltado para a formação moral da criança e do adolescente, pois a liberdade constitucionalmente garantida, sem limites, é à informação, não à desvirtuar a formação das crianças e adolescentes, que deve ser pautada nos valores constitucionais, em torno dos quais agrega-se uma sociedade.
Em relação à proporcionalidade das sanções cominadas na lei, que vão de mil a dez mil UFIRs, parecem-me igualmente adequadas, pois estão no mesmo patamar que os valores e parâmetros previstos em já sedimentadas leis federais, voltadas a coibir condutas idênticas ou assemelhadas às aqui tratadas. O art. 57, parágrafo único, do CDC, estabelece que e multa variará entre duzentas e três milhões de UFIRs, limite dentro do qual a lei estadual enquadra-se. O art. 49, do Código Penal, determina que a pena pecuniária variará entre 10 a 360 dias multa, sendo que o valor de cada dia multa será de um a cinco salários mínimos. O art. 60 e seu parágrafo permitem que o juiz aumente a pena em até o triplo, em atenção à situação econômica do réu. Conclui-se que a multa penal começa em dez salários-mínimos, dois mil reais em novembro de 2002, podendo chegar a 360 mil reais, antes da triplicação. Razoável, portanto, a faixa de cominação da lei estadual, pois parte de piso até inferior ao estabelecido e estaciona em valores bens inferiores aos máximos previstos nas leis federais, embora suficientes a desestimular a atividade de que trata.
No que concerne à proporcionalidade da pena de cancelamento do registro comercial ou civil, prevista no já referido art. 4°, aduza-se que, embora pareça excessiva e ofensiva ao direito de propriedade, somente é aplicável em caso de repetido desrespeito à lei. Já existe há mais de uma década em nosso ordenamento jurídico, jamais tendo sido julgada inconstitucional. Dispõe o art. 56, do CDC:
"Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I – multa;
(...)
IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
E é justo que assim seja, pois a propriedade, seja ela de bens móveis, imóveis, de fundo de comércio ou de direitos em geral, só se justifica se condicionada à sua função social, nos termos do inciso XXIII, do art. 5°, da Constituição Federal. [22] Ninguém pode dela dispor e fazer uso em reiterada colidência com os princípios plasmados na Constituição e nas leis, pois são eles que delineiam esta função social. A CF garantiu a defesa do consumidor e a livre concorrência no mesmo Capítulo I, do Título VII, que trata dos "Princípios Gerais da Atividade Econômica", sem estabelecer qualquer hierarquia nem exercício de forma absoluta. Se a pessoa jurídica habitualmente desconsidera os direitos dos consumidores, sua existência passa a colidir com princípios constitucionais, sendo plenamente válida sua extinção compulsória.
V - CONCLUSÕES
1) Os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, previstos nos arts. 1°, inciso IV e 170, inciso IV, não preponderam sobre outros princípios e valores, igualmente importantes, como a dignidade da pessoa humana, o respeito aos valores sociais do trabalho, a função social da propriedade, a defesa do consumidor e a proteção da família, em especial da infância e da juventude, previstos nos arts. 1°, inciso IV, 170, incisos III e V, 24, inciso XV e 221, inciso IV, da CF. Ao contrário, são demarcados por eles, que lhes emprestam um conteúdo ético justificador.
2) O legislador ordinário federal já ponderou tais princípios constitucionais, tendo feito clara opção em favor da preservação da sadia evolução moral da criança e do adolescente, através de dispositivos como os arts. 55, do CDC, 78 e 81, do ECA.
3) Compete ao Estado, de forma concorrente com a União, regular a efetivação de tais princípios no âmbito de seu território, em atenção ao disposto no art. 24, inciso XV, da CF. É normal que, ao fazê-lo, incorra em interseção com competência privativa da União, pois o Direito é um sistema de normas que se interpenetram.
4) Não existe fundamento para afirmar preponderarem as competências privativas sobre as concorrentes. A melhor referência para a ponderação é o conteúdo e não a origem da norma, pois não há hierarquia formal na Federação brasileira. Sempre que as normas estiverem voltadas à proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos difusos a ela concernentes, é possível concluir que a regulação pura de direitos individuais deve adequar-se à normatização destas relações múltiplas, para que o sistema mantenha-se íntegro. As normas de aplicação difusa são mais amplas e, quase sempre, mais diretamente voltadas à efetivação de direitos e princípios constitucionais fundamentais do que as de caráter individual, o que lhes garante precedência. Os Direitos Civil e Comercial, sob o ponto de vista individualizado tradicional, não são excepcionados pelo surgimento dos direitos difusos, mas legitimados por eles, sempre que preponderar a atuação econômica voltada ao público em geral.
5) A Lei Estadual n° 3.871/2002 adequou-se aos ditames constitucionais que versam sobre a proteção do consumidor, da infância e da juventude, sem restringir, além do estritamente necessário, o exercício da atividade de publicidade. Tendo em vista que a restrição ocorreu sobre a divulgação de atividades criminosas, a norma local incidiu até de forma branda.
6) A Lei respeitou os parâmetros de proporcionalidade previamente estabelecidos no sistema legislativo nacional, no que concerne ao montante pecuniário das punições cominadas e à cassação do registro das empresas infratoras reincidentes. As sanções cominadas são razoáveis porque proporcionais aos fins almejados e à lesividade social das condutas que a norma pretende evitar.
Notas
01. Metodologia da ciência do Direito, trad. José Lamego, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, p.500.
02. Precisa é a orientação de Peter Häberle, ensinando que todos os cidadãos e grupos estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição, trad.Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997, p.13.
03. Utiliza-se a expressão postulados em sentido amplo, por ser adequada a abranger tanto princípios genericamente descritos quanto valores constitucionalmente positivados, como a vida, a liberdade e a preservação da propriedade.
04. Princípios interpretativos são as ferramentas da análise jurídica, fundamentais nos processos de interpretação e aplicação da norma. Têm natureza instrumental e constituem os critérios necessários a uma coerente e lógica aplicação dos princípios materiais. A clássica obra de Carlos Maximiliano traz alguns deles, como a interpretação restrita das exceções, que constituem uma utilidade social, local ou particular pois é a regra geral que contém a justiça. Também a notória prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p.225 e 249, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993. A razoabilidade é um princípio interpretativo sintonizador da aplicação dos princípios materiais, que permite ao intérprete concluir se foram bem utilizados, na medida certa e com bom resultado. Serve para impedir resultados distorcidos como fiat justitia pereat mundus.
05. Em seu O problema da Justiça, trad. João Baptista Machado, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.32.
06. É esta meta que a legitima, no entender de Claus-Wilhelm Cannaris, como demonstra em seu Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito, 2ª ed., trad. Menezes Cordeiro Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
07. Esta irrenunciabilidade dos direitos da personalidade é um dos princípios introduzidos pelo Código Civil de 2002, através de seu art. 11.
08. O Espírito das Leis, Br. de Montesquieu, - Charles-Luis de Secondat, ori. 1748, trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues, Livro IV, Capítulo V, "Da Educação no Governo Republicano", p.71, Editora Universidade de Brasília, 1982.
09. Artigo intitulado Federação, Revista de Direito Público - RDP n° 81, São Paulo: RT, 1987, p. 180.
10. ADIn 1627-7/RJ, Rel. Min. Moreira Alves.
11. Como as relativas à publicidade; à cordialidade e higiene; e à garantia.
12. A própria função administrativa do Estado é decorrente da presença de interesses com dimensão coletiva e projeção gregária, como ensinou Diogo de Figueiredo Moreira Neto em palestra ministrada na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, denominada Noções preliminares – Atividade administrativa – Regime jurídico administrativo, publicada a Revista de Direito da Procuradoria Geral, v.54, 2001, p.506.
13. Lei n° 8078/90. Embora denominado Código de Defesa do Consumidor, esta e outras normas do gênero resguardam a confiabilidade do mercado em geral, o que redunda tanto na proteção de quem compra quanto na de quem vende de boa-fé e respeitando as leis. O comerciante honesto não teria condições de competir em igualdade com os que não se dispõem a respeitar os direitos dos consumidores, se não fossem eficazmente compelidos a fazê-lo.
14. Ada Pellegrini Grinover, artigo publicado na Revista AJURIS, da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, n° 31, julho de 1984, Porto Alegre, p.82.
15. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 480.
16. RE n° 174.645/SP, Ac. Unân, da 2ª Turma, pub. 27/02/98, Rel. Min. Maurício Correa.
17. STF, ADIn MC n°1980/PR, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, pub. 25/02/00.
18. Gustavo Tepedino afirma ter sido configurada uma cláusula geral de tutela da personalidade, pela Constituição de 1988, através de seus artigos fundamentais, como o 1°, inciso III, 3°, inciso III e 5°, § 2°. Ela garantiria prioridade à tutela da pessoa humana, que deve ser mais ampla do que a relação meramente patrimonial. Introdução: Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. in A parte geral do novo Código Civil – Estudos na perspectiva civil-constitucional, p.XXII, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
19. Direito Societário, 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.34.
20. Leciona José dos Santos Carvalho Filho serem tais conceitos um fator de abstração cuja interpretação depende de aspectos inerentes à apreciação subjetiva do intérprete. O controle judicial da concretização dos conceitos jurídicos indeterminados, in Revista de Direito da Procuradoria Geral, do Estado do Rio de Janeiro, n° 54, 2001, p.109/110.
21. Este é o conceito de interpretação de Peter Häberle, ob.cit., p.14.
22. Sobre o tema, leciona Sonia Rabello de Castro:
"Podemos destarte concluir que, ao aparecer no mundo jurídico, a propriedade nasce obrigatoriamente condicionada à sua função social. O exercício do direito de propriedade, sem função social é, pois, inconstitucional. A propriedade não preexiste à sua função social, mas só existe, constitucionalmente, se está a ela atrelada." O Estado na preservação dos bens culturais, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p.12.