Notas
Estou considerando, para efeito deste ensaio, o termo extinção como sendo igual à exclusão, em razão da diferença existente ser irrelevante, se comparada ao âmago da questão.
DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Teoria geral. 3.ed.,, p.111, Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 14.ed, pp.337 et seq., Rio de Janeiro: Forense,1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, pp.67/78 e 124/125, Porto Alegre: Livraria do Advogado,2001.
DANTAS, San Tiago. Op. cit, pp.8/ 9.
ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J.H. Manual de direito penal brasileiro. 2.ed., pp.163/164, São Paulo: RT, 1999.
DANTAS, S.T., Op. cit., pp.31/ 33.
Idem.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. 21.ed., p.16, São Paulo: Saraiva, 1998.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p.158, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
Cite-se, como exemplo, as condutas de mulheres que realizam topless nas praias do Rio de Janeiro, fato inimaginável na década de 40, época de criação do Código Penal. Certamente, estaria caracterizado o ato obsceno, tendo em vista a ratio legis do art.233 do CP. Com a evolução e mudança dos valores sociais, a referida conduta não se subsume ao tipo penal do ato obsceno, se considerar-se a ratio legis no atual contexto.
Um indivíduo que furta uma caneta comete, em tese, o crime de furto (art.155 do CP). Não se discute a reprovabilidade da conduta. Entretanto, em um Estado Democrático de Direito, que prima pela preservação da dignidade da pessoa humana, não se concebe que tal conduta seja reprimida por aplicação de pena privativa de liberdade. Ponderando-se os interesses em conflito (liberdade x patrimônio representado por uma caneta), seria inconstitucional considerar-se tal conduta abrangida pela ratio legis do tipo de furto.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed, pp.66/77, São Paulo: Malheiros, 1998.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5.ed, pp.25/29, São Paulo: Saraiva, 2000.
A Constituição seria, sob tal enfoque, uma simples "folha de papel". (LASSALE, Ferdinand apud SILVA, J. A. da. Op. cit., p.23)
BATISTA, Nilo apud GRECO, R., Curso de direito penal. Parte geral,, pp.44/45, Rio de Janeiro: Impetus, 2002.
Um sujeito que tatua todo o corpo não pode ser sancionado (exemplo do professor Nilo Batista, citado por GRECO, op.cit., p.45).
SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretação constitucional operativa, pp.87/91, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1.ed. 2. Tiragem, p.74, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002
É adequada a tipificação da conduta de matar (art.121 do CP). A vida é um bem jurídico tutelado pela Constituição. O homicídio é causa da insegurança social e do enfraquecimento da confiança da população no ordenamento jurídico. Portanto, erigir o ato de matar à categoria de crime e cominar-lhe uma pena de prisão justa é perfeitamente adequado para se prevenir a prática de condutas dessa natureza (prevenção geral) e, se preciso, restaurar a segurança social e a confiabilidade jurídica com a justa punição do infrator (prevenção especial).
Seguindo com o delito de homicídio doloso. Se o ato de matar fosse considerado apenas um ilícito civil e atribuísse ao infrator somente o dever de indenizar, além de deixar impunes os agentes que não tenham condições econômicas de ressarcir a família da vítima (violaria o princípio da igualdade material, art.5.º,caput) e permitir-lhes reincidir em tal conduta, far-se-ía tabula rasa do direito à vida (do qual todos os demais decorrem) e, conseqüentemente, estaria aberto o caminho para a destruição da sociedade e do Estado, quaisquer que fossem suas características. Indispensável, por isso, privar o criminoso de sua liberdade, tanto para que seja impedido de novas práticas e seja ressocializado, quanto para recuperar a tranqüilidade social e jurídica.
Incriminação da conduta e cominação de pena a quem a pratique.
Restauração da paz social e da confiabilidade no ordenamento jurídico.
Direito da coletividade a viver numa sociedade livre, justa e solidária, sem marginalização (art.3.º, incisos I e III da CRFB/88).
JESUS, op.cit., pp.16/19.
TAVARES, op. cit., pp.168 et seq.
São palavras do professor TAVARES, Juarez. Op. cit., p.170).
Alexy, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 2.ed, p.253, São Paulo: Landy Editora, 2001.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro Lopes. O princípio da insignificância no direito penal. 2.ed, p.117, São Paulo: RT, 2000.
TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., pp.125,130 e131.
Exemplo: lesão corporal culposa ocorrida em jogo de futebol. O risco de lesão é socialmente tolerável, apesar de a lesão corporal não estar permitida nas regras deste esporte.
Exemplo: cheque de R$ 10,00, emitido em supermercado (Sendas, Carrefour, etc.), intencionalmente, ciente da inexistência de fundos. O estelionato está formalmente tipificado; materialmente, sequer houve dano efetivo à instituição comercial.
ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H.. Manual de direito penal, pp. 549/563. GRECO, R., op. cit., pp. 151/155.
Por exemplo, o oficial de justiça, ao praticar busca e apreensão de determinado objeto, cumpre o estrito dever legal (art.23,III do CP). Analisando-se apenas o tipo penal de furto (art.155 do CP), poder-se-ía concluir, precipitadamente, que sua conduta foi penalmente típica, o que não procede ex vi do art.5.º,LVII da CRFB/88 (princípio da presunção de inocência), interpretado não só com base nas funções do tipo penal, como também levando-se em conta o regime jurídico ao qual está submetido quando em exercício de suas atividades profissionais (caráter normativo da conduta).
GRECO, op. cit. p.154. ZAFFARONI, E.R e PIERANGELI, J.H, op. cit., pp.549/550. O médico que recebe recursos do SUS para realizar cirurgias de emergência, não pode ter sua conduta tipificada em lesão corporal dolosa (art.129 do CP), por força do art.196, caput da CRFB/88 (a saúde é direito de todos e dever do Estado).
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico.10.ed.,, pp.86 et seq., Brasília: Editora UnB, 1999.
Cita-se, por exemplo, um pai que, na ocasião de um incêndio, só tem oportunidade de salvar um dos dois filhos menores, tendo que optar por um deles (deveres de proteção idênticos, art.1.631 do NCC/2002). Seria socialmente injusto interpretar a conduta do pai como violação do dever de proteção do filho não salvo, considerando-a, por isso, ilícita, em razão de sua omissão dolosa, porém inculpável, face a natureza do dever de proteção violado e de sua impossibilidade física de agir no momento. Todavia, à solução diversa se chegará se considerar-se o sistema como unidade, pois é inconcebível imputar ao pai um fato omissivo doloso se, sequer, existia para ele possibilidade física de agir, que é pressuposto indispensável à caracterização da omissão. De fato, houve colisão de deveres jurídicos impositivos, sem, contudo, existir possibilidade física para atuar, o que, por si só, obsta a tipificação do delito omissivo doloso (art.13 § 2.º, a do CP) (in ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op. cit., p.552).
Idem, pp.550/551.
TOLEDO, op.cit, pp.161/164.
A concretização do tipo penal passa a ser vista como uma etapa metodológica para que se prossiga na investigação de todos os pressupostos que legitimem a coerção estatal (TAVARES, op. cit., pp.158 et seq.).
Exemplo: o proprietário de uma casa autoriza a sua demolição por terceiro. Não houve o crime de dano, capitulado no art.163 do CP: ‘destruir (...) coisa alheia"
Exemplo específico é o caso do crime de adultério (art.240 do CP), cuja norma penal, apesar de ainda vigente, perdeu a eficácia social com o passar dos anos. Os valores culturais dos anos 40 (época em que foi criado o código penal) são completamente diferentes dos atuais, em relação à vida conjugal. Materialmente, o adultério foi descriminalizado pela própria sociedade. Outro exemplo: dano (art.163 do CP) praticado com o consentimento do ofendido. Formalmente houve a ilicitude: o agente destruiu, dolosamente, coisa alheia, contrariando determinação legal. Todavia, materialmente, inexistiu a lesividade, pois a permissão do próprio titular do bem eliminou qualquer possibilidade de conflito ou insegurança social.
TAVARES, Juarez. Op. cit., pp.161 et seq.
TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., pp.229 e ss.
Prevenção geral negativa, intimidando à população a não realizar tal conduta; prevenção geral positiva, esclarecendo a população que os bens protegidos pelas normas penais devem ser respeitados, em nome da ordem social, cf. ROXIN, op. cit., p.79, nota de rodapé n.º 159. Vale ressaltar que, no Brasil, não há como se levar em conta os fins de prevenção especial da pena, pois, ipso facto, acarretaria o cometimento de um ato inconstitucional e, conseqüentemente, a completa impunidade dos agentes delinqüentes. Isso porque os fins de prevenção especial visam tanto à neutralização do infrator (aspecto negativo: segregação, morte, prisão perpétua etc., vedada pelo art.5.º, XLVII da CRFB/88), quanto à sua ressocialização ou reeducação (aspecto positivo), o que, diante da realidade do sistema penitenciário nacional, torna-se piada (afrontaria o princípio da dignidade da pessoa humana, art.1.º, III da CRFB/88).
Terminologia adotada com base em GRECO, R. Op.cit., pp. 82/85.
RODA, Juan Córdoba apud GRECO, R., op. cit., p.83.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5.ed, p.81, São Paulo: RT, 2001.
JESUS, Damásio E. de.Op. cit., p.327.
CALLEGARI, André Luís. A tentativa e o crime impossível no código penal brasileiro. Revista dos Tribunais, 1998, p.487. v.755.
Idem. JESUS, D.E. de. Op.cit., p.329. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, pp.325/326, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000).
PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p.292.
CALLEGARI, André Luís. Op.cit., p.491.
ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H. Da tentativa, pp.27/ 39.
MAGALHÃES, L. H. e FURTADO, M. G. Da tentativa. RT-705, pp.444 e 445.
ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H. Op. cit., p.55.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p.324. O autor dá o exemplo de um sujeito que desiste de matar um outro, mesmo podendo consumar o fato, para matar um terceiro.
Idem, op. cit., pp.323/324. Causas de impedimento obrigatórias são heterônomas, externas à vontade do agente. Portanto, retiram a voluntariedade da desistência ou do arrependimento. Ex. medo de ser flagrado; bloqueio das rotas de fuga. JESUS, D.E. de. Op.cit., p.337. O autor considera causas obstativas da voluntariedade (involuntárias) do agente que desiste de agir : a enérgica resistência da vítima; desvantagens ou riscos ( não suportáveis por um sujeito normal) que comportamento diverso sujeitar-lhe-ía; a impossibilidade de se praticar o ato.
SANTOS, op.cit., pp. 319 a 321.
O adequado será analisar o fato concreto e verificar se o agente tinha ou não o conhecimento do benefício legal (impunidade) proporcionado pela desistência voluntária ou pelo arrependimento eficaz. Caso afirmativo, correto será o fundamento da impunidade com base na citada ponte de ouro.
ZAFFARONI, E. R e PIERANGELI, J.H.. Manual de direito penal brasileiro, pp. 104 e ss.
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., pp.334/ 335.
Idem, pp.336, 338 e 339.
MARQUES, José Frederico.Tratado de Direito Penal.1.ed.atualizada, pp.386,387 e 391, Campinas: Bookseller, 1997. v.II.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 4.ed., pp. 244/245, Rio de Janeiro: Forense,1994.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Do crime consumado e do crime tentado. RT-646, 1994, p.254.
Apud JESUS, Op.cit., p.334.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 32.ed., p.130, São Paulo: Saraiva, 1997. v.1.
ZAFFARONI, E. R.e PIERANGELI, J.H., op.cit., pp.89 e 90.
FRANCO, A. S. et alii. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 7.ed., p.256, São Paulo: RT, 2001. v.1.
COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 7.ed, p.75, São Paulo: Saraiva, 2000.
ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H.. Op. cit., pp.741 a 749.
JESUS, Damásio de. Op. cit., pp.541 et seq..
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4.ed., pp.192/193, São Paulo: Saraiva, 2001.
Pendente, pois se está analisando a execução sem que tenha se levado ainda em conta a ocorrência de alguma circunstância alheia à vontade do agente, impeditiva da consumação do resultado.
GOMES, Orlando. Op. cit., pp.269/275.
JESUS, D. E. de. Op. cit., pp.328/329.
Agente iniciou disparos de revólver sobre determinada autoridade pública e, sem terminar a obtenção do êxito esperado, interrompe-a e foge, por ter sido flagrado pela polícia que passava naquele instante. O medo de ser preso o fez desistir de consumar o fato. A chegada da polícia foi a circunstância superveniente e alheia à sua vontade inical que ocasionou o desvio do iter criminis. Não obstante, houve tentativa de homicídio. Nessa hipótese, o agente altera a sua vontade inicial por impossibilidade de agir diferentemente. Outra vontade surgiu, tendo sido exteriorizada no ato de fugir. A vontade, portanto, é o ânimo que impulsiona a respectiva conduta.
O agente efetua disparos certeiros contra um terceiro que, no exato instante em que seria atingido, desloca-se do lugar em que se encontrava, por ter sido chamado por alguém.
ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J.H.. Da tentativa, p.97.
FRANK apud ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op. cit., p.97.
Idem, p.98. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente desiste de prosseguir na execução do homicídio, em razão de a polícia ter chegado ao local. A vontade delituosa permaneceu. Todavia, em decorrência da impossibilidade física de obter o sucesso desejado, desistiu coativamente.
Idem, p.98. Segundo o autor, sistema penal é "todo o complexo que pode conduzir à punição do fato, do qual não só participam os agentes de segurança e os funcionários públicos, mas, também, os sujeitos passivos, os particulares, os órgão de defesa, os aparelhos defensivos e tudo aquilo que possa servir para delatar a execução e levar a reprimí-la". Assim, vista a questão por esse ângulo, desiste voluntariamente quem, por temor de ser flagrado, não provocado por qualquer atuação do sistema, interrompe os atos executivos, mesmo com possibilidade física de continuar, e foge. A contrario sensu, inexiste voluntariedade se o agente foge por medo, provocado pela presença da polícia durante ao atos de execução de um homicídio ou por medo de que toque o alarme ao adentrar a residência de terceiro para consumar o furto ou, ainda, em virtude de resistência da vítima.
Cite-se, por exemplo, um sujeito que, invadindo o terreno de terceiro para furtar a casa deste, percebe que, para lá chegar, deve ultrapassar uma cerca de alta tensão que a antecede, tendo, assim, duas possibilidade de ação: ou sair do terreno e fugir; ou arriscar-se a morrer eletrocutado.
O agente que confunde um comum do povo com um policial e foge, por receio equivocado de ser preso, não age voluntariamente (Idem, p.99).
A simples ameaça abstrata de sofrer uma pena ou um medo genérico não provocado pelas circunstâncias fáticas do momento não são suficientes para excluir a voluntariedade da desistência, pois, se quisesse, o agente teria possibilidade física de continuar sua empreitada criminosa, sem atuação concreta de alguma ação especial do sistema penal.
ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op. cit., p.99.
Seria a adoção do tipo penal do autor, que é concretizado em função de presumida periculosidade do agente (CONDE, Muñoz apud ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op.cit., 100). Haveria total afronta ao princípio da legalidade penal e, conseqüentemente, da dignidade da pessoa humana.
JESUS, D. de. Op. cit., p.337.
ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op. cit., p.103.
WESSELS, Johannes apud GRECO, Rogério. Op. cit., p.258.
ZAFFARONI, E.R. e PIERANGELI, J.H., op. cit., pp.105 e 107. A conduta de desistência ou arrependimento deve provocar um desvio do curso causal previamente planejado pelo autor do delito ora evitado ou impedido.
O ato de evitar, relativo à conduta de desistência voluntária poderá ser tanto omissivo quanto comissivo. O que interessa saber é se os atos de execução não foram todos esgotados, a fim de que possa ser caracterizada a desistência no atuar eficaz do agente. Se os atos executivos tiverem sido esgotados, será hipótese de arrependimento ativo. Exemplificando, desiste voluntariamente, de modo comissivo, o agente que, após disparar um tiro na vítima, de um total de seis possíveis, socorre-a, levando-a para o hospital, onde é salva por um tratamento médico adequado. Portanto, nem sempre basta a simples omissão de continuar a execução, um simples desejar que o resultado não ocorra, sendo indispensável uma atitude neutralizante dos prováveis efeitos típicos lesivos (Idem, p.105).
Idem, p.112.
Um exemplo que ocorre muito no Brasil: falsificação de documentos de segurados do INSS, pelos próprios servidores que lá trabalham, a fim de inserir no sistema beneficiários fantasmas e, conseqüentemente, usufruírem dos proventos que estarão disponíveis fraudulentamente. Utilizou-se do crime de falsificação (art.297 do CP), meio indispensável, na hipótese, para a consumação do crime de estelionato qualificado (art.171 §3.º do CP).
GRECO, R., op. cit., p.262.
PRADO, L. R., op. cit., p.297, concluindo com o apoio de FRANCO, Alberto Silva.
FRANCO, A. S. et alii. Op. cit., p.256, v.1.
Segundo HANS WELZEL, "a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior" (apud GRECO, Rogério.Op. cit., p.160).
TAVARES, Juarez. Op. cit., pp.165/167. Conclusão extraída por analogia, com base na crítica feita, nessa obra citada, à teoria dos elementos negativos do tipo. A função de garantia do tipo assegura a liberdade de conduta dos indivíduos, restringindo, por lei, apenas aquelas consideradas socialmente lesivas e reprováveis. Portanto, a se considerar que a desistência exclui a tipicidade da tentativa, estar-se-á classificando os atos de execução como lícitos e permitidos, o que não é verdade. Deve-se considerar o conteúdo material da norma para interpretá-la, não só o seu aspecto formal. Para tanto, torna-se fundamental que o Estado intervenha para inibir a conduta de alguém que possa ameaçar ou lesar (por meio de atos injustos e reprováveis socialmente) bem jurídico alheio, constitucionalmente tutelado.
Basta imaginar-se o partícipe que tente, por todos os meios a seu alcance, impedir fisicamente que o agente executor desista ou se arrependa concretamente. Se, mesmo assim, o agente obtiver sucesso na evitação do resultado, não fará sentido o partícipe não responder pela participação na tentativa, cuja tipicidade existiu. O agente, sim, terá a sua punibilidade excluída, em razão de seus atos praticados eficazmente. Damásio estende a impunidade aos partícipes. Alega que por ser a participação no crime uma conduta de natureza acessória em relação à autoria direta da execução do crime, que é a conduta principal, tornando-se atípica esta, a conduta acessória do partícipe também será, independentemente deste ter desistido voluntariamente (ou se arrependido eficazmente), juntamente com o agente executor, como está subentendido no tipo de desistência (in op. cit., p.339). Tal conclusão demonstra, por si só, o quanto é defeituosa para o sistema jurídico a adoção da desistência voluntária como causa de atipicidade do fato.
Aplicação analógica da crítica que se faz à teoria dos elementos negativos do tipo, que considera uma conduta típica apenas se inexistir alguma causa justificante (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, consentimento do ofendido etc.) no atuar do agente. Se um homem matou outro em legítima defesa, o fato será atípico, por estar presente uma causa justificante (GRECO, Rogério. Op. cit., pp.159/160), da mesma forma que será atípica a conduta de quem matou uma barata.
Op. cit., p.256.
FERRAZ JR., T. S.. Op. cit., p.331. Segundo o professor Tércio Sampaio, "no plano da retórica, fala-se em absurdo quando a demonstração conseqüente de uma proposição conduz-nos a uma conclusão manifestamente inaceitável, o que nos obriga a reconhecer a verdade da proposição oposta." E conclui: "(...) como argumento, absurdo não é destituído de sentido, mas o que tem o sentido falso (isto é, inaceitável para o senso comum)."
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 6.ªed., pp100/101, Rio de Janeiro: Forense, 1997.
Expressão de LHERING, Rudolf von (in A luta pelo direito.21.ed, Rio de janeiro: Forense, 2002).