Introdução: a Filosofia do Direito no contexto contemporâneo
A Filosofia do Direito apresentou uma significativa evolução a partir do século XX, caminhando para uma análise mais profunda acerca do ordenamento jurídico e superando a já esgotada discussão entre as teses naturalistas e as positivistas.
Anota Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca1 que “a teoria jurídica hegemônica, que evoluiu ao longo dos séculos XVII e XVIII e se consolidou plenamente no século XIX, não pode ser poupada da crítica de que hoje é objeto da ciência moderna.”
Verifica-se um crescimento da produção doutrinária no campo da epistemologia jurídica, que caminha em oposição ao dogmatismo exacerbado.
O positivismo deu ao Direito uma concepção de sistema autorreferente (autônomo) desprovido de qualquer cunho de moralidade. Por muito tempo, o Direito foi visto como instrumento de dominação, como uma das formas de exercício da violência, o que significou a “morte do direito”, conforme registra Gisele Cittadino2:
“A crítica do direito, da norma, das disciplinas foi certamente uma das marcas fundamentais da filosofia política nos anos 60 e 70. O direito era visto como uma das formas de exercício da violência, na medida em que não representava senão a instauração de um campo de relações de força no qual se manifestava a efetiva supremacia do mais forte. Com Foucalt, a crítica do direito formulada pelo marxismo ganhava uma nova leitura. Se para Marx era uma ilusão qualquer esperança de emancipação do homem pela via do Estado de Direito, a perspectiva foucaltiana do direito enquanto força também era reveladora do triunfo do dominante sobre o dominado. Neste sentido, ao invés de falar na força do direito, os anos 60 e 70 parecem significar a ‘morte do direito’”.
Contra essa perigosa conotação fechada do direito, fruto de orientação positivista, caracterizada por um ceticismo ético, vozes vêm sendo levantadas, formando o movimento ao qual se denomina de retorno ao direito 3 , cuja luta é por dar ao ordenamento jurídico um fundamento ético.
Essas novas teses que vêm sendo formuladas no campo da filosofia do direito, muito embora se contrariem sob certos aspectos, têm como objetivo comum a rejeição, mais explícita em uns menos em outros, da clássica concepção positivista acerca do direito, o que se faz na tentativa de justificar o direito por meio do reconhecimento de valores éticos.
É de grande valia essa reflexão filosófica, tendo em vista a crescente vinculação entre a lei e as práticas jurídicas/sociais. Nesse diapasão, citamos Eduardo C. B. Bittar e Guilherme A. de Almeida4:
“O Direito e as estruturas sociais andam pari passu. Por isso, uma reflexão constante sobre os fundamentos das práticas jurídicas justifica-se, à medida que esse tipo de procedimento teórico contribui para a formação de novas gerações de juristas e para a crítica dos conhecimentos adquiridos pelos juristas.”
Dentre as correntes filosóficas de rejeição à clássica concepção positivista destaca-se a teoria de Herbet L. A. Hart, que trabalha com a ideia de uma textura aberta do direito.
Hart, um positivista moderado
Herbet L. A. Hart é um autor inglês que, embora tenha se enveredado pelos caminhos da doutrina positivista, o fez de uma forma moderada, fato que o próprio autor reconhece ao se autointitular de “positivista moderado”5. Sua principal obra, que enfoca esse caráter moderado de sua concepção positivista acerca do direito, foi publicada inicialmente em 1961 (1ª edição), sendo traduzido para o português (Lisboa) sob o título O Conceito de Direito.
Adotando uma postura “desconcertante no contexto do positivismo ortodoxo”6, Hart se insere numa linha intermediária entre os positivistas e os não-positivistas do direito. Por mais fascinante que possa parecer a existência de um arcabouço de normas fechadas, capazes de regulamentar todas as situações concretas, o fato é que a normatividade não se reduz à formalidade jurídica, mas está inserida na sociedade7; essa é a premissa teórica sobre a qual se constrói a tese de Hart.
Segundo Fonseca, o autor em comento “é um dos primeiros elos da cadeia de pensamento que explora a possibilidade de identificar elementos que talvez levem a uma futura superação da tradicional ciência dogmática do direito”8. Hart, não obstante as críticas formuladas sobretudo por Ronald Dworkin, é um autor preocupado com o realismo jurídico, contribuindo para uma maior precisão da construção jurídica e para uma melhor adaptação desta à realidade.
Enfim, Hart, e sua obra O Conceito de direito, ainda que autores importantes como Dworkin apontem imperfeições em sua teoria, é um autor de extrema importância para a ciência jurídica, na medida em que “reabilitou a legitimidade da reflexão filosófica sobre o direito (...) motivando futuros pesquisadores no sentido de voltar a buscar o melhor sentido das regras no interior de uma concepção ética de sociedade”9.
Os principais aspetos da teoria hartiana
O caráter moderado da teoria hartiana possui três aspectos cruciais: 1) o ponto de vista descritivo; 2) a regra de reconhecimento; e, 3) a textura aberta do direito e o poder discricionário do juiz.
O primeiro aspecto da teoria de Hart aqui citado é o caráter descritivo de sua teoria do direito. O autor se comprometeu a realizar uma investigação científica moralmente neutra, ou seja, descomprometida com a justificação dessa ou daquela concepção de direito, o que não impede de registrar as motivações morais que levam os agentes a acatar os preceitos das regras jurídicas10.
O mérito de seu método se deve à escolha de traçar seu plano de trabalho com vistas unicamente a atender à pergunta o que é direito?. Com isso, dá à teoria do direito um caráter geral, que não se aplica a um sistema jurídico particular, mas a toda e qualquer ordem jurídica.
A regra de reconhecimento é o segundo aspecto crucial da teoria positivista moderada de Hart. Traça como premissa a derrota das concepções de direito ligadas à ideia de coação e de imposição por parte de autoridade soberana11, substituída pela ideia de direito como conjunto de normas primárias e secundárias.
As regras primárias, encontradas em qualquer convivência social, de formação lenta, prescrevem regras elementares de direito, sendo caracterizadas por suas formas distintas de constrangimento social, mesclando-se a outras aceitas pelo grupo. As regras secundárias são posteriores às primárias; aquelas advém da necessidade de correção das imperfeições e insuficiências destas, tornando-as precisas e aplicáveis.
Segundo Hart, as regras secundárias podem ser enquadradas em três espécies: 1) regras de reconhecimento (identificam as regras primárias); 2) regras de alteração (poder de introduzir novas regras primárias); e, 3) regras de julgamento (definem os procedimentos e os responsáveis por decidir sobre controvérsias advindas da inobservância de regras primárias).
A regra de reconhecimento se encontra diretamente ligada ao reconhecimento e à validade do direito, que não estão vinculados exclusivamente a formas procedimentais, mas também aos princípios morais e outros juízos de valor. Aqui se verifica um ponto de ruptura com a tese positivista de Kelsen, na medida em que Hart vê a necessidade também de um fundamento ético do direito. Embora reconheça como válida a escala normativa hierárquica kelsiana, que tem como ápice a Constituição, Hart entende que a validade da norma deve ser não apenas demonstrada, mas assumida; a regra é válida não porque pressuposta, mas porque aceita. O reconhecimento, portanto, se dá sob os dois aspectos: o formal e o moral, não sendo possível excluir um em detrimento do outro.
Mas o aspecto que, a nosso ver, mais contribui para uma ruptura com o positivismo ortodoxo, é a tese da textura aberta do direito, tema do próximo tópico.
A Textura Aberta do Direito
Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius. Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há o direito. Essa é uma máxima que retrata bem a interligação (necessária interdependência) entre a sociedade e o direito. Em todos os grupos sociais existem padrões de comportamento, que se fazem regular pelo direito.
Por meio das regras de reconhecimento, as regras primárias e os princípios são reconhecidos como parte de um sistema válido. Esse reconhecimento se dá em caráter geral, razão pela qual, não raras as vezes, se torna impossível o perfeito silogismo em situações concretas, havendo, assim, indeterminação sobre qual regra aplicar. A não completitude e a indeterminação do direito autorizam a Hart dizer que o sistema normativo possui uma textura aberta 12 , seja sob a forma de legislação ou de decisões judiciais. Quando verificada, no caso concreto, essa indeterminação de regras jurídicas, cabe aos juízes ou outras autoridades competentes fazer uso de seu poder discricionário pra criar o direito13.
Essa textura aberta do direito se deve a dois fatores: 1) a indeterminação da própria linguagem natural; e, 2) a impossibilidade humana de estabelecer regras específicas prévias para todas as situações possíveis.
Segundo Hart, “Em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à linguagem humana, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer”14. Essa limitação advém da própria natureza da linguagem humana que, diferente da matemática que lida com abstrações (e, portanto, com caracteres exatos), a linguagem é fruto de uma construção humana, razão pela qual nem sempre os significados dos termos se apresentarão de forma inequívoca, podendo haver variações e até mesmo indeterminações, dependendo do contexto em que se insira. Da mesma forma ocorre com a linguagem jurídica, que se apresenta como uma variação da linguagem geral. A essa limitação (indeterminação) da linguagem se denominou textura aberta da linguagem.
A respeito do fenômeno supra, registra Katya Kozicki15:
“A linguagem natural e, por conseqüência, a linguagem jurídica, não se apresenta sempre de forma inequívoca, clara. Os signos lingüísticos – e os signos jurídicos, em particular – vão apresentar sempre uma infinita possibilidade de sentidos, que não se esgotam num processo de clarificação sintático ou semântico".
Todavia, essa textura aberta da linguagem não é o único fator causador da indeterminação das regras jurídicas. A ele se junta a impossibilidade humana de estabelecer regras específicas para cada situação, o que leva à produção jurídica de normas gerais e abstratas, que, por um lado, tem a vantagem de abarcar uma maior quantidade de situações fáticas numa só norma, mas que, por outro lado, tem a desvantagem de levar à não clareza de qual norma aplicar em casos mais específicos (casos difíceis). Sobre a necessidade de estabelecer regras jurídicas de caráter geral, enuncia Hart16: “a razão reside em que a necessidade de tal escolha é lançada sobre nós porque somos homens, não deuses”. Segundo Hart, é um aspecto da própria condição humana trabalhar sob influência de suas desvantagens ligadas à produção de regras inequívocas e prévias: 1) nossa relativa ignorância de fato (somos incapazes de prever todas as condutas que poderão ser praticadas no futuro); e, 2) nossa relativa indeterminação de finalidade (não podendo prever os fatos que ocorrerão no futuro, não temos como definir finalidades precisas para as normas).
“Simplesmente este mundo não é o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter tal conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer. Esta incapacidade de antecipar acarreta consigo uma relativa indeterminação de finalidade.”17
Hart18 tem o cuidado de registrar que:
“os cânones de 'interpretação' não podem eliminar estas incertezas, embora possam diminuí-las; porque estes cânones são eles próprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios, exigem interpretação. Eles, tal como outras regras, não podem fornecer sua própria interpretação.”
Teorias de formalismo tentam ocultar ou minimizar essa necessidade de escolha, fixando significados que deverão se fazer constantes para todas as situações em que esteja em causa a sua aplicação. Essa rigidez de conceituação entra em conflito com as finalidades de ter ou de manter a regra. Fonseca19 adverte que “Hart repudia o processo que consiste em fixar sentidos determinados para termos gerais, mantendo-os para todas as aplicações dessas regras e de outras onde o mesmo termo apareça. A esse procedimento denomina de ‘paraíso dos conceitos dos juristas’”.
A essa indeterminação de regra verificada em determinados casos (os chamados casos difíceis, em que a situação concreta não se encaixa na norma geral), podendo ser chamado de região de penumbra da norma jurídica, é que Hart atribuiu a denominação de textura aberta do direito. Quando o órgão julgador se depara com tal situação, segundo a concepção hartiana, ele deverá exercer seu poder discricionário, criando o direito.
Essa função criadora, contudo, não é livre, mas sim limitada pelo direito preexistente. Essa limitação poderá ser formal (quando a legislação limita o uso da discricionariedade judicial) ou substantiva (respeito aos princípios subjacentes ao ordenamento jurídico)20. A discricionariedade judicial deve, ainda, ser exercida com o compromisso de uma ponderação entre os interesses conflitantes, pautada na proporcionalidade, e gerando um resultado provisório21.
Hart22 chama a atenção, ainda, para a impropriedade do ceticismo sobre as regras. O cético jurídico, que acredita na não existência de regras jurídicas (sendo o direito fruto apenas das decisões judiciais), não se dá conta de que se existem juízes e tribunais dotados de jurisdição é porque regras existem atribuindo-lhes tais poderes.
Não raras as vezes verifica-se, em casos concretos, a contraposição de dois ou mais interesses relevantes sustentados por princípios constitucionais. Nesses casos podemos observar com clareza como a teoria hartiana acerca da textura aberta do direito em sua aplicação prática. Tais conflitos de interesses caracterizam claramente o que Hart chamou de “caso difícil”, situação em que se verifica no ordenamento jurídico a ausência de norma clara e precisa acerca de qual decisão tomar, situações em que o julgador exerce poder discricionário para criar o direito ao caso concreto, dentro das limitações já traçadas, dentre as quais a ponderação dos princípios conflitantes e a busca de uma solução capaz de conciliar as posições segundo um critério de proporcionalidade que levasse em conta qual o interesse social preponderante.
“Nestes casos, é claro que a autoridade autora do regulamento deve exercer um poder discricionário, e não há possibilidade de tratar a questão suscitada pelos variados casos, como se houvesse uma única resposta correcta a descobrir, distinta de uma resposta que seja um compromisso razoável entre muitos interesses conflituantes.”23
Conclusão
A Filosofia do Direito, a partir do século XX, vem provocando rupturas com a já ultrapassada dicotomia de pensamento entre positivismo e jusnaturalismo. Várias correntes filosófico-jurídicas vêm sendo formadas em busca de uma resposta à inquietante indagação: o que é o direito?.
Como um dos primeiros elos da corrente que se forma contra o dogmatismo jurídico, Hart procura dar uma nova roupagem para o positivismo, dotando o ordenamento jurídico de fundamento ético.
Hart se coloca como um positivista moderado, posição em que se encaixa, sobretudo, por três aspectos cruciais de sua teoria: 1) o ponto de vista descritivo; 2) a regra de reconhecimento; e, 3) a textura aberta do direito e o poder discricionário do juiz.
A textura aberta do direito, de Hart, é uma teoria onde se defende que em certas situações da vida real (nos chamados casos difíceis), em razão da indeterminação natural da linguagem e da impossibilidade de prever todas as situações futuras em regras específicas, o direito mostra lacunas (texturas abertas) em que a autoridade competente deve exercer um poder discricionário para criar o direito, balizado pela proporcionalidade.
Referências
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe da. Herbert Hart: um positivista moderado. In: Plúrima, revista da Faculdade de Direito da UFF, n. 6, p. 69-82. Rio de Janeiro: Síntese, 2002.
HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994.
KOZICKI, Katya. O anacronismo positivista em tempos de radicalizar a democracia. In: Plúrima, revista da Faculdade de Direito da UFF, n. 6, p. 51-38. Rio de Janeiro: Síntese, 2002.
Notas
1 FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe da. Herbert Hart: um positivista moderado. In: Plúrima, revista da Faculdade de Direito da UFF, n. 6, p. 69-82. Rio de Janeiro: Síntese, 2002, p. 69.
2 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 141.
3 CITTADINO, op. cit., p. 143.
4 BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 17.
5 “A minha doutrina é aquilo que tem sido designado como 'positivismo moderado'” (HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994, p.312).
6 FONSECA, op. cit., p. 79.
7 “À luz da dimensão de estrutura bem articulada, com respostas prontas para tudo, o direito ganha contornos de obra de arte. Seduz muito mais pelo rigor técnico e pelo grau de invenção, do que pela correspondência com a vida” (FONSECA, op. cit., p. 70).
8 Ibid., loc. cit.
9 FONSECA, op. cit., p. 81.
10 HART, op. cit., p. 304.
11 HART, op. cit., p. 89. e seguintes.
12 Assim como os tecidos, o direito também possui uma textura permeável, por onde alguns casos concretos passam sem encontrar a regra que perfeitamente se encaixa à situação.
13 Essa função criadora do direito é a pedra angular das críticas de DWORKIN à HART. Para DWORKIN, o direito nunca é incompleto; sempre haverá princípios implícitos que melhor se ajustarão ao direito explícito ou com ele manterá coerência, bem como lhe conferirá melhor justificação moral, mostrando ao julgador qual a decisão correta a ser tomada (Cf. HART, op. cit., Pós-escrito, p. 335. e seguintes).
14 KOZICKI, Katya. O anacronismo positivista em tempos de radicalizar a democracia. In: Plúrima, revista da Faculdade de Direito da UFF, n. 6, p. 51-38. Rio de Janeiro: Síntese, 2002, p. 61.
15 KOZICKI, loc. cit.
16 HART, op. cit., p. 141.
17 HART, loc. cit.
18 HART, op. cit., p. 139.
19 FONSECA, op. cit., p. 78.
20 KOZICKI, op. cit., p. 63.
21 FONSECA, op. cit., p. 79.
22 HART, op. cit., p. 150.
23 HART, op. cit., p. 144-145.