SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O sistema de soluções de controvérsias do Mercosul: Anexo III do Tratado de Assunção; Protocolo de Brasília; Protocolo de Ouro Preto; Protocolo de Olivos. 3. Análise do Laudo Arbitral VIII. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
Com o surgimento do Mercosul, os Estados passaram a assumir diversas obrigações e benefícios. Quando há o descumprimento de alguma obrigação, decorrente da aplicação ou interpretação defeituosa das normas, origina-se a controvérsia.
As controvérsias podem ser entre Estados e também entre Estados e particulares, seja pessoa física ou jurídica.
Este artigo tem por objetivo destacar o sistema de soluções de controvérsias do Mercosul e seu funcionamento, utilizando-se do Laudo Arbitral VIII para fazer a demonstração prática.
2.O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO MERCOSUL
Desde a constituição do Mercosul, o mecanismo de solução de controvérsias e o seu funcionamento passaram por quatro fases distintas: a) o anexo III do Tratado de Assunção; b) o Protocolo de Brasília; c) o Protocolo de Ouro Preto; e d) o Protocolo de Olivos.
2.1.O Anexo III do Tratado de Assunção
Uma das características presentes no órgão jurisdicional do Mercosul é o fato de ele não ser institucional, tal como ocorre na União Européia, mas sim ad hoc, isto é, constituído apenas para julgar determinada causa.
Na primeira fase, designada pelo Anexo III do Tratado de Assunção, previa-se que qualquer controvérsia que surgisse entre os Estados-membros, como conseqüência da aplicação de suas normas, seria resolvida através de negociações diretas. Caso os Estados envolvidos não encontrassem alguma solução para o litígio, a controvérsia seria encaminhada ao Grupo Mercado Comum (GMC), que deveria apresentar uma solução no prazo de 60 dias. E se o GMC não encontrasse solução, o Conselho do Mercado Comum (CMC) se manifestaria. [1]
Esta fase foi provisória, uma vez que o próprio anexo previa o prazo de vigência desta durante a transição do Mercosul:
Dentro de cento e vinte dias a partir da entrada em vigor do Tratado, o Grupo Mercado Comum levará aos Governos dos Estados-Membros uma proposta de Sistema de Solução de Controvérsias que vigerá durante o período de transição. [2]
2.2.O Protocolo de Brasília
A segunda fase do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul foi marcada pelo Protocolo de Brasília. Esta fase, que teria função transitória, acabou tornando-se definitiva, sofrendo posteriormente algumas alterações.
O artigo primeiro do Protocolo de Brasília ressalta que:
As controvérsias que surgirem entre os Estados-Membros sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões do Conselho do Mercado Comum e das resoluções do Grupo Mercado Comum serão submetidas aos procedimentos de soluções estabelecidos no presente protocolo. [3]
Com base no dispositivo acima, constata-se que o Órgão de Solução de Controvérsias é competente para os litígios referentes à interpretação, a aplicação ou ao não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões do Conselho Mercado Comum e das Resoluções do Grupo Mercado Comum.
Este mecanismo de solução de controvérsias foi criado para as controvérsias que surgirem entre os Estados componentes do bloco. Entretanto, os particulares também podem iniciar o procedimento, conforme dispõe o Capítulo V do Protocolo de Brasília.
Os procedimentos de solução de controvérsias previstos no Protocolo de Brasília são três: as negociações diretas, a intervenção do Grupo Mercado Comum e o Procedimento Arbitral.
As negociações diretas, previstas nos artigos 2 e 3 do Protocolo de Brasília, objetivam resolver o litígio de forma mais rápida, de modo que o desgaste entre as partes seja pequeno, mais econômico e que a solução seja a mais interessante possível aos Estados em litígio. Não resultando em acordo, o litígio será levado ao procedimento de intervenção do Grupo Mercado Comum. Assim dispõe o artigo 4, § 1:
Se mediante negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum. [4]
Para José Roberto Franco da Fonseca, as negociações diretas possuem um caráter político e devem acontecer num prazo de quinze dias, salvo acordo em contrário. [5]
Se a controvérsia for submetida ao Grupo Mercado Comum, este atuará como mediador entre os Estados. Sua função será, ao final das negociações, apresentar propostas ou recomendações com o objetivo de finalizar o litígio. E se as partes não chegarem a um acordo, qualquer dos Estados pode recorrer ao procedimento arbitral, também estabelecido no Protocolo de Brasília, conforme o artigo 7, § 1:
Quando não tiver sido possível solucionar a controvérsia mediante a aplicação dos procedimentos referidos nos capítulos II e III, qualquer dos Estados partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral que se estabelece no presente protocolo. [6]
Esta fase tem caráter diplomático e acontece num prazo não superior a trinta dias, terminando o procedimento com a formulação de recomendações aos Estados-Partes, visando à solução do litígio. [7]
Recorrendo ao procedimento arbitral, de caráter jurídico [8], é instaurado o Tribunal Ad hoc composto por três árbitros que decidirão a controvérsia de acordo com o que dispõe o artigo 19 do Protocolo de Brasília, ou seja, com base nas disposições do Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, nas decisões do Conselho de Mercado Comum, nas Resoluções do Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições de direito internacional aplicáveis na matéria. [9]
Cada Estado designará dez árbitros que integrarão uma lista que ficará registrada na Secretaria Administrativa do Mercosul, conforme o disposto no artigo 10 do Protocolo de Brasília. A escolha dos árbitros acontece da seguinte forma:
Os árbitros serão designados da seguinte maneira:
I-cada Estado parte na controvérsia designará (1) árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados partes na controvérsia, será designado de comum acordo por eles e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser nomeados no período de quinze (15) dias, a partir da data em que a Secretaria Administrativa tiver comunicado aos demais Estados partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à arbitragem;
II-cada Estado parte na controvérsia nomeará, ainda, um árbitro suplente, que reúna os mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste para formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua instituição ou no curso do procedimento. [10]
O Tribunal se pronunciará por escrito num prazo de sessenta dias que pode ser prorrogado por mais trinta, a pedido do Presidente, conforme o artigo 20. O Laudo será adotado por maioria, é inapelável e deve, obrigatoriamente, ser fundamentado.
A sentença ou laudo arbitral obriga juridicamente os Estados que recorreram à arbitragem. Conforme Hildebrando Accioly e Nascimento e Silva, "essa força obrigatória não deve ser confundida com a força executória, que, na verdade, não existe, devido à ausência de uma autoridade internacional à qual incumba assegurar a execução das decisões arbitrais." [11]
Em alguns casos especiais, a sentença arbitral pode ser considerada sem eficácia e não obrigatória. Admite-se que isso aconteça quando: "a) o árbitro ou o tribunal arbitral exceder, evidentemente, os seus poderes; b) a sentença for o resultado da fraude ou da deslealdade do árbitro ou árbitros; c) a sentença tiver sido pronunciada por árbitro em situação de incapacidade, de fato ou de direito; d) uma das partes não tiver sido ouvida, ou tiver sido violado algum outro princípio fundamental do processo. E a estes casos poderá talvez ser acrescentado o da ausência de motivação da sentença." [12]
Após a notificação do Laudo, qualquer uma das partes dispõe de um prazo de quinze dias para solicitar esclarecimentos sobre o mesmo ou pedir uma interpretação de como o Laudo deverá ser cumprido.
Ainda, convém ressaltar, que o Estado vencedor da controvérsia pode adotar medidas compensatórias temporárias caso o Estado sucumbente não cumpra as disposições do laudo arbitral. Não existe a possibilidade de execução forçada do laudo, há um compromisso dos Estados em adotar de forma espontânea as decisões do Tribunal Arbitral.
2.3.O Protocolo de Ouro Preto
Com relação ao mecanismo de solução de controvérsias, o Protocolo de Ouro Preto criou o procedimento geral para reclamações perante a Comissão de Comércio do Mercosul. Dispõe o artigo 2:
O Estado parte reclamante apresentará sua reclamação perante a Presidência pro tempore da Comissão do Mercosul, a qual tomará as providências necessárias para a incorporação do tema na agenda da primeira reunião subseqüente da Comissão de Comércio do Mercosul, respeitando o prazo mínimo de uma semana de antecedência. Se não for adotada decisão na referida reunião, a Comissão de Comércio do Mercosul remeterá os antecedentes, sem outro procedimento, a um comitê técnico. [13]
Esse comitê deve formular parecer sobre o objeto da controvérsia e encaminhá-lo a Comissão de Comércio, que decidirá sobre a questão. Caso não seja alcançada uma solução, a Comissão encaminha ao Grupo Mercado Comum as propostas, assim como o parecer conjunto ou as conclusões do Comitê. No caso de consenso quanto à decisão tomada, o Estado reclamado deverá adotar as medidas aprovadas. Se isso não ocorrer, o Estado reclamante poderá acionar o mecanismo de solução de controvérsias previsto no Protocolo de Brasília. [14]
Contudo, deve-se ressaltar que essa inovação não impede a utilização do Protocolo de Brasília. A reclamação feira perante a Comissão de Comércio está limitada às questões de competência deste Órgão. Por fim, o procedimento do Protocolo de Ouro Preto pode ser usado pelos Estados e por particulares.
2.4 O Protocolo de Olivos
O Protocolo de Olivos, firmado em 18 de fevereiro de 2002 pelos presidentes dos Estados partes do Mercosul, tem o objetivo de complementar o mecanismo de solução de controvérsias existente no Mercosul.
Segundo Welber Barral, algumas características básicas foram mantidas, tais como:
"a) a resolução das controvérsias continuará a se operar por negociação e arbitragem, inexistindo uma instância judicial supranacional; b) os particulares continuarão dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas; c) o sistema continua sendo provisório, e deverá ser novamente modificado quando ocorrer o processo de convergência da tarifa externa comum." [15]
O Protocolo de Olivos estabeleceu as seguintes fases para a solução de controvérsias: a) negociações diretas entre os Estados Partes; b) intervenção do Grupo Mercado Comum, não obrigatória e dependente da solicitação de um Estado Parte; c) arbitragem ad hoc, por três árbitros; d) recurso, não obrigatório, perante um Tribunal Permanente de Revisão; e) recurso de esclarecimento, visando a elucidar eventual ponto obscuro do laudo; f) cumprimento do laudo pelo Estado obrigado; g) revisão do cumprimento, a pedido do Estado beneficiado; h) adoção de medidas compensatórias pelo Estado beneficiado, em caso de não-cumprimento do laudo; i) recurso, pelo Estado obrigado, das medidas compensatórias aplicadas. [16]
Este Protocolo estabeleceu que o Tribunal Ad hoc será composto por três membros, sendo dois nacionais dos Estados envolvidos na controvérsia, escolhidos numa lista de 48 nomes, sendo que 12 são indicados por cada Estado Parte. A lista de terceiros árbitros é preenchida por nomes de Estados que não sejam partes do Mercosul.
Com relação ao Tribunal Permanente de Revisão, considerado a grande inovação do Protocolo de Olivos, será composto por cinco árbitros, incluindo um nacional de cada Estado Parte, e que terão mandato de dois anos. Neste procedimento, os árbitros atuam em grupos de três para revisar os laudos dos tribunais ad hoc. O recurso é limitado às questões de direito e examinadas pelo Tribunal ad hoc.
O Protocolo de Olivos insere uma nova regra no que diz respeito à escolha do sistema de solução de controvérsias. Através deste Protocolo, os Estados Partes da controvérsia podem escolher entre o sistema de solução de controvérsias do Mercosul e outro sistema competente para decidir o litígio. "A regra é que o Estado demandante possa escolher o foro, mas – uma vez iniciado o procedimento – não se poderá recorrer a outro foro." [17] Esta regra de prevenção do foro serve para evitar decisões internacionais divergentes sobre a mesma matéria.
Por fim, aponta-se mais duas novidades contidas no Protocolo de Olivos. O Protocolo permite a criação, pelo Conselho Mercado Comum, de outros mecanismos para solucionar controvérsias sobre aspectos técnicos regulados em instrumentos de políticas comerciais comuns, dando discricionariedade a este Conselho no tocante as regras de funcionamento destes mecanismos. A outra novidade é a possibilidade de que o Tribunal Permanente de Revisão emita opiniões consultivas sobre o direito da integração. [18]
3. ANÁLISE DO LAUDO ARBITRAL VIII
O laudo analisado diz respeito à aplicação do Imposto Específico Interno – IMESI – na comercialização de cigarros paraguaios. Este imposto era aplicado pelo Uruguai contra os cigarros paraguaios como uma espécie de barreira para favorecer o produto nacional.
O início da controvérsia se deu através da notificação da reclamação apresentada pelo Uruguai e pelo Paraguai. Iniciou-se a fase de negociações diretas, que não obteve êxito. Assim, a controvérsia foi submetida ao Grupo Mercado Comum e, novamente, não se alcançou acordo entre as partes. A partir disto, foi enviada uma comunicação à Secretaria Administrativa do Mercosul para a instauração do procedimento arbitral.
No laudo pode-se constatar as questões invocadas pelo Paraguai:
a)O objeto da controvérsia, segundo o Paraguai, é a incompatibilidade das normas referentes à aplicação do IMESI e o cálculo do imposto, que é discriminatório e contradiz os preceitos do Tratado de Assunção;
b)A aplicação do IMESI causou o rompimento do princípio da igualdade de tratamento, resultando na restrição ao acesso dos produtos paraguaios ao mercado uruguaio;
c)O imposto aplicado inibiu a livre circulação de bens, assim como a reciprocidade de direitos e obrigações entre os Estados partes.
Por sua vez, o Uruguai, não negando nem se opondo ao caráter discriminatório do IMESI, alegou que:
d)O Paraguai não respeita os princípios da gradualidade, flexibilidade e equilíbrio pretendidos pelo Tratado de Assunção;
e)Outras leis dos demais países do Mercosul possuem caráter discriminatório com relação aos cigarros importados. "Visto que não há reciprocidade e equilíbrio, não se pode exigir do Uruguai que elimine o IMESI." [19]
f)O Paraguai aplica normas discriminatórias aos demais países do Mercosul e não pode, então, exigir que não lhe seja aplicada norma discriminatória. Para tanto, o Uruguai invoca o princípio de Direito Internacional contido no Tratado de Viena: a exceção de inadimplemento.
g)Solicitou a rejeição da demanda do Paraguai e sustentou que o IMESI não viola as normas do Mercosul invocadas pelo Paraguai e que o regime estabelecido para calcular o imposto é compatível com a normativa Mercosul;
h)O IMESI é anterior à constituição do Mercosul e que está em plena conformidade com as normas.
Analisando os fundamentos invocados pelos dois Estados, verificam-se algumas coincidências. Ambos os Estados entendem que os tratados estão submetidos à boa-fé e ao princípio do Direito Internacional pacta sunt servanda.
Além disto, permanece sem controvérsia o princípio de Direito Internacional reconhecido pelo Tratado de Viena, de que os ditames estabelecidos nos tratados podem ser interpretados de boa-fé.
Apresentados os fundamentos do Paraguai e do Uruguai, os árbitros analisaram os seguintes pontos:
a)O problema da igualdade de tratamento e harmonização das normas do Mercosul restringem a livre circulação de bens. A igualdade de tratamento se concretiza pela existência da não discriminação entre os Estados na prática. Quanto à livre circulação, o tribunal arbitral entendeu que os Estados-membros não podem criar obstáculos de qualquer natureza que a impeça. As exceções devem sempre estar previstas.
b)Quanto à aplicação do IMESI, entenderam os árbitros que a taxa de 66,5% sobre os preços estabelecidos pelo Poder Executivo do país, para qualquer classe de cigarro independe de sua origem. Não pode haver nenhum tipo de discriminação.
c)O Estado não pode onerar bens de forma que um produto vindo de outro país seja tratado com discriminação relativa a produtos similares nacionais.
d)O IMESI discrimina o cigarro paraguaio e essa discriminação não se fundamenta na lista de exceções previstas no Mercosul, tampouco nas exceções do GATT e, portanto, não é admissível e não pode ser permitido.
e)A questão relativa a anterioridade do IMESI ao surgimento do Mercosul. Este fato não quer dizer que o IMESI esteja em conformidade com a normativa do Mercosul. Ao assinar o Tratado de Assunção o Uruguai aceitou o compromisso de adequar sua legislação.
f)Finalmente, os árbitros mencionaram o relatório apresentado pelo Uruguai, feito através de Consultoria, que admitiu a aplicação do IMESI como uma salvaguarda da produção nacional.
Após analisar estes pontos, o Tribunal Arbitral decidiu por unanimidade que o Uruguai deveria cessar os efeitos discriminatórios com relação aos cigarros paraguaios, parando de aplicar o IMESI. Sendo assim, estabeleceu o prazo de seis meses para o cumprimento das resoluções pelo Uruguai.
A última notícia que se tem sobre o cumprimento do laudo é a comunicação do Uruguai, em dezembro de 2002, alegando que irá cumprir o que lhe foi determinado. [20]
Ao analisar algumas características desta decisão, pode-se averiguar se o laudo arbitral pode ser considerado uma sentença internacional ou estrangeira. Entende-se que é uma sentença internacional. Uma sentença estrangeira seria, por exemplo, uma sentença Argentina que viesse a ser executada no Brasil. Neste caso, dever-se-ia observar os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil Brasileiro para a sua execução. No caso de uma sentença internacional as exigências são as mesmas, mas é preciso que o Brasil aceite a jurisdição internacional que envia a sentença para que esta possa ser executada, ou seja, a sentença tem que obedecer aos nossos requisitos para a execução (Lei de Introdução ao Código Civil e arts. 88 a 90 do CPC brasileiro).
Assim, a sentença internacional é aquela proveniente de Cortes Internacionais. No caso em questão, para que seja executada, o Estado deve aceitar a jurisdição do Tribunal que prolata os laudos arbitrais.