Análise dos artigos:
Divórcio Liminar: Reflexões. Denise Damo Comel. RDF Nº 88- Fev-Mar/2015-Parte Geral – Doutrina;
Emenda Constitucional do Divórcio. Álvaro Villaça Azevedo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 39- Nov-Dez/2010
A Emenda constitucional nº 66/2010: Semelhanças, diferenças e inutilidades entre separação e divórcio- O Direito Intertemporal. Rodrigo da Cunha Pereira. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 37- Jul-Ago/2010.
Divórcio Liminar: Reflexões. Denise Damo Comel. RDF Nº 88- Fev-Mar/2015-Parte Geral – Doutrina
A possibilidade do divórcio liminar como um instrumento inovador de realização da “felicidade afetiva”, através do inédito precedente do Judiciário Baiano que decretou o divórcio em caráter liminar- concedendo antecipação de tutela, a alteração constitucional trazida pela EC Nº 66/2010, o estado de família como uma relação entre parentes/cônjuges e as implicações processuais da decisão liminar em uma ação de divórcio, foram assuntos tratados de maneira consistente no texto em síntese. Os aspectos legais, doutrinários, jurisprudenciais, além da transcrição dos fundamentos expostos no recente foram devidamente abordados, concluindo o Autor, que o divórcio deve se concretizar mediante a regular citação do cônjuge requerido, a fim de que seja possível ao juiz conhecer da vontade deste, para que, somente após, o estado de família do casal possa ser alterado.
Emenda Constitucional do Divórcio. Álvaro Villaça Azevedo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 39- Nov-Dez/2010
Em resumo, o artigo relata inicialmente a importância das leis do divorcio, suas reformas e inovações acerca do tema. Expõe de forma breve as raízes do divorcio automático, a tentativa de adoção do desquite automático no Brasil, com a anteprojeto do Código civil de 1972 entre outros pontos. No entanto, nos debruçaremos nos temais essenciais do texto.
A Lei do Divórcio - Lei 6.515/77, instituiu o sistema dualista no ordenamento jurídico brasileiro, passando a coexistir a separação judicial, chamado anteriormente de “desquite” e o divórcio. Assim, para dissolver o vínculo matrimonial era necessário que a pessoa, primeiramente, se separasse judicialmente para só então, depois de transcorrido o lapso temporal exigido por lei, pudesse obter o divórcio. Mas, com o a Constituição Federal de 1988, institucionalizou-se o divórcio direto, desde que transcorridos dois anos da separação de fato do casal, contudo subsistiu o instituto da separação judicial.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 66/2010 verificamos um significativo avanço na disciplina do divórcio no Brasil, na medida em que facilitou a dissolução do casamento sem a exigência de prazos ou a discussão de causas, pois a referida emenda alterou o art. 226, § 6º da CF/88, consagrando o divórcio como única modalidade de dissolução do casamento, eliminando a exigência de prazos ou identificação de culpados para sua concessão, abolindo, em consequência, o instituto da separação judicial.
Desse modo, simplificou-se a obtenção do divórcio, seja pela forma consensual ou litigiosa, sendo exigido apenas comprovação do estado civil de casado. Tal mudança foi uma resposta aos anseios da sociedade moderna, vez que afastou a interferência do Estado na vida privada e intimidade do casal, banindo definitivamente a identificação dos motivos que ensejaram a falência do matrimônio. Assim, com a alteração constitucional, a separação judicial foi extirpada do ordenamento jurídico pátrio, passando o divórcio a ser o único meio possível de dissolução do casamento, e para os processos de separação judicial, que encontravam-se em andamento, estes seriam convertidos em divorcio após serem ouvidos os cônjuges litigantes.
A mudança trazida pela EC 66/2010 privilegiou o principio da economia processual, à medida que pôs fim ao sistema dualista, ao instituir o divórcio como único modo de dissolução do casamento, evitando-se uma inútil duplicidade de processos, o que permite maior agilidade na solução das demandas judiciais, além de descongestionar a máquina judiciária.
Além disso, a Lei nº 11.441, de 4 de Janeiro de 2007, deu nova redação aos artigos 982, 983, 1.031. Crou-se o art. 1.124-A e revogou o Parágrafo Único do art. 983, todos do Código de Processo Civil. A nova Lei prevê procedimentos extrajudiciais aos casos de separação e divórcio consensuais e inventário, que preenchidos os requisitos legais, poderão ser realizados por meio de escritura pública. Esse acordo não necessitará de homologação judicial, podendo a escritura ser levado ao registro civil de imóveis. A mencionada lei visa a diminuição do volume de processos.
Aponta ainda o Autor, a impossibilidade de alegação de culpa na ação de divórcio. No que se refere a ação de alimentos, aponta o dever de assistência previsto no art. 1.694, CC. Por fim, entende o autor que o dano moral só deverá ser considerado havendo dolo do cônjuge responsável, quanto a guarda dos filhos e visitação, , havendo acordo entre os pais, pode a guarda constar da escritura de divórcio, lavrada em Tabelião.
A Emenda constitucional nº 66/2010: Semelhanças, diferenças e inutilidades entre separação e divórcio- O Direito Intertemporal. Rodrigo da Cunha Pereira. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 37- Jul-Ago/2010
Sabe-se que dissolver ou terminar um casamento possui o mesmo sentido, qual seja, o término dele. No entanto, a diferença essencial é que aquele separado judicialmente não pode se casar novamente, enquanto que para o divorciado não há empecilho algum.
Este instituto traz em seu bojo a marca do conservadorismo, ao passo em que se torna oneroso e desgastante, tanto para o casal quanto ao Poder Judiciário, impor ao primeiro a impossibilidade de casar-se outra vez durante o breve período de um ano, para “manter” uma união que não existe mais, ou seja, uma sociedade conjulgal “finda”, mas não “extinta” (DIAS, 2010).
Outra diferença habita no fato de que se o cônjuge separado judicialmente morre o estado civil do sobrevivo é viúvo, ao tempo em que o divorciado mantém o mesmo estado. Antes, pela Lei nº 6.515/77 a partilha dos bens era feita no ato do divórcio, correção realizada pelo art. 1.581 do CC/02, que defende a concessão do divórcio sem que haja prévia partilha de bens.
Nos casos em que os divorciados pretendam reatar terão que habilitar-se como se estivessem casando pela primeira vez, todavia, os separados judicialmente podem voltar ao estado civil anterior através de uma simples petição ao magistrado, de acordo com o exposto pelo art. 1.577 do CC/02.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, uma nova redação foi dada ao artigo 226, § 6º da Constituição Federal, cujo eliminou o lapso temporal para se requerer o divórcio, em suas duas formas, além de ter extirpado o requisito da prévia separação judicial pra o divórcio.
Nos ordenamentos jurídicos dos países em que haja pouca interferência religiosa não há na previsão do seu corpo normativo este sistema dual. É cediço, também, que a moral condutora deste arcaico sistema é a da preservação da família. Porém, se separarmos as razões jurídicas das motivações religiosas, fica claro que não faz sentido a conservação da separação judicial no nosso ordenamento jurídico, visto que esse instituto traz mais custos, desgastes emocionais, bem como contribui para o acúmulo desnecessário de processos no Judiciário.
Diversos doutrinadores como, Paulo Lobo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald teciam críticas à insustentável duplicidade de tratamento legal, demonstrando a ilógica manutenção da separação judicial.
A partir daí, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro junto ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) apresentou proposta de Emenda Constitucional com o fito de dar nova redação ao § 6º do artigo 226. Com isso, o novo texto suprimiu a prévia separação como requisito para o divórcio (judicial ou administrativo), assim como extirpou os prazos e condições da prévia separação para o divórcio.
Portanto, a interpretação das normas secundárias (legislação infraconstitucional), deve ser compatível com a nossa Carta Magna. Ademais, ainda que mantivesse a separação judicial, a norma constitucional permite que os casais atinjam seu intuito com mais simplicidade e vantagem, ou seja, não se pode estender o que o comando constitucional restringiu e legislação infraconstitucional não deve conflitar com o texto constitucional.
Como é de conhecimento de todos que a Constituição Federal assegura e preserva o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, previsto no art. 5º, XXXVI, não se deve olvidar que as disposições sobre o divórcio estabelecido a partir da emenda constitucional nº 66/10 tem sua eficácia com a entrada em vigor do novo texto constitucional.
Dessa forma, é necessário analisar algumas situações especiais e transitórias, em nome da segurança das relações jurídicas. São quatro situações, a saber: se continua existindo o estado civil de separado judicialmente/administrativamente; se podem converter a separação em divórcio ou em casamento; e se os processos que já transitavam poderão continuar para alcançar o objetivo proposto.
E assim tem entendido a doutrina: o estado civil dos já separado judicialmente antes da emenda continua o mesmo; caso queiram a conversão da separação em divórcio, poderão tanto convertê-la quanto propor ação de divórcio, a qual na prática possui o mesmo resultado. No mesmo viés, também poderão restabelecer a sociedade conjugal, lembrando que a partir daí estarão submetidos às novas regras e princípios. Por fim, os processos judiciais em andamento – consensuais litigiosos e extrajudiciais – deverão readequar seu objetivo às novos arranjos legais vigentes, sob pena de arquivamento.