Sumário: 1. Introdução – 2. Concepção tradicional do contrato – 3. A teoria da vontade na concepção alemã – 4. Nova concepção social do contrato – 5. Elementos constitutivos da obrigação – 6. Fungibilidade da declaração de vontade – 7. Infungibilidade jurídica – 8. Adjudicação compulsória – 9. Adjudicação compulsória no direito brasileiro – 10. O instituto perante o vigente Código de Processo Civil – 11. Objeto da declaração de vontade – 12. Natureza jurídica da ação de adjudicação compulsória – 13. Obrigatoriedade do registro do contrato – 14. Considerações finais.
1. Introdução
Indubitável ser o contrato o centro de atenção do direito das obrigações e, porque não dizer, do direito econômico. Representa o contrato a expressão maior do princípio da autonomia da vontade. O pacto de contrahendo, como uma modalidade de contrato, não dispunha de um título ou capítulo específico no Código Civil de 1916. No entanto, o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10/01/2002), disciplinou essa matéria a partir do art. 462, dando-lhe uma seção própria no Título IV (Dos Contratos em Geral), Capítulo I, Seção VIII, visando preparar o caminho da realização do contrato definitivo.
Por inúmeras razões, que vão da impossibilidade momentânea de estruturar-se o contrato final à pura conveniência pessoal dos estipulantes, não raro as pessoas não podem ou não querem realizar, desde logo, o definitivo. Mas pactuam uma forma de assegurar sua efetivação no futuro. Daí a promessa de contratar ou de prestar declaração de vontade. É a obrigação firmada de concretizar num futuro o contrato definitivo, fruto da autonomia da vontade.
Não há confundir negociações preliminares com o contrato preliminar a que se refere o art. 462 do Código Civil. As negociações preliminares representam mera fase anterior à própria proposta, sem poder vinculante quanto ao elo de ligação visualizado pelos interessados. Descumprimento de negociações preliminares daria ensejo, quando muito, a discussão de perdas e danos. Em contrapartida, discussão acerca do cumprimento ou não do contrato preliminar, reflete justamente no objeto da obrigação descumprida ou da própria contratação.
O século XIX foi marcado pela reelaboração do direito, atingindo todos os setores da ciência jurídica, particularmente o direito econômico e o direito processual civil. Na segunda metade desse século teve início autêntica reformulação de conceitos, dotando o direito processual civil de bases científicas, dissociadas do direito materal.
Seria inócuo ao credor uma obrigação não cumprida sem a sanção e, consequentemente, sem a atuação do órgão jurisdicional, para atuar a vontade concreta da lei.
Tanto o direito material quanto o processual passaram e ainda passam por profundas reformas, principalmente na área dos contratos e na área da efetividade do processo respectivamente.
Nessa nova ordem teve ampla repercussão a reforma do processo civil em sua área obrigacional, com a introdução, em nosso sistema positivo, de institutos como da antecipação da tutela e uma mais rígida e eficiente disciplina das obrigações de fazer ou não fazer. [1]
O processo civil está intimamente ligado ao direito das obrigações. Seria impertinente uma obrigação insatisfeita, sem a instrumentalidade do processo; enfim, sem os atos coativos tendentes à satisfação do direito declarado ou reconhecido num título. Daí o equacionamento do direito obrigacional com as normas do processo, notadamente para obtenção de uma sentença visando a condenação do devedor a prestar declaração de vontade.
Sucessivas formas de contratação dão margens ora à sua rescisão, ora à sua execução e ora a uma sentença que possa substituir a vontade do contratante inadimplente, funcionando mencionada sentença como comando substitutivo da vontade do devedor.
Conviveu-se no passado distante com a impossibilidade de o Estado-Juiz compelir o devedor a prestar declaração de vontade, quando o objeto dessa declaração decorresse de uma obrigação infungível. Imperou a idéia de reputar inadmissível a substituição da vontade omitida por ato judicial, supostamente agressivo à liberdade do cidadão, motivo por que ao prejudicado caberia, somente, pretensão a perdas e danos. [2]
A evolução do processo civil como ciência acabou contribuindo para o nascimento do conceito de obrigação juridicamente infungível, a permitir que a vontade não cumprida do devedor fosse substituída por uma sentença, que tivesse o mesmo valor caso fosse a obrigação espontaneamente cumprida.
O provimento jurisdicional pretendido, nesse caso, se dá através da ação condenatória de emitir declaração de vontade, forma genérica descrita no art. 641 do Código de Processo Civil, com a nova ênfase trazida pelo novo Código Civil, principalmente em seu art. 463 e seu parágrafo único.
O presente trabalho procura analisar a natureza jurídica da sentença que condena o devedor a prestar declaração de vontade, à luz também dos arts. 463 e 464 do novo Código Civil.
2. Concepção tradicional do contrato
Exerce o direito das obrigações fundamental importância na nossa sociedade de consumo. Na verdade o direito das obrigações constitui a base não somente do direito civil, senão de todo o direito (principalmente direito comercial, direito administrativo, direito internacional privado e público). Está assentado no princípio da autonomia da vontade, pois, fixando normas gerais, inclusive dos contratos, deixa à vontade individual um campo enorme para sua manifestação. [3]
Certo é que no moderno sistema econômico, o dogma da autonomia da vontade, de ordem individual, cede a uma quantidade enorme de interesses coletivos, restringindo, sobremaneira, o império da vontade.
De uma forma genérica, toda a sociedade está centralizada na idéia de um contrato. Traz o direito econômico enorme contribuição às teorias do contrato, pois situa claramente o contrato como um meio pelo qual as partes contratantes participam direta ou indiretamente da "política econômica" posta em prática pelo Estado. [4]
Para a escola do direito natural, escreve RADBRUCH,
... o contrato era como se sabe, o fundamento de todo o Direito, fornecendo a solução do problema básico da Filosofia jurídica individualista – isto é, o problema de saber como é possível que o Direito, que foi inventado para servir exclusivamente os indivíduos, pode também obrigá-los e vinculá-los ao mesmo tempo. Fundar o Estado com todo o seu poder jurídico soberano sobre a idéia dum contrato celebrado entre os seus membros, pareceu ser o suficiente para poder apresentar, em última análise, toda a obrigação como uma auto-obrigação. Julgou-se encontrar assim na idéia de contrato social o meio que permite reconduzir com pleno êxito toda a heteronomia a uma autonomia e deste modo resolver todo o direito público no direito privado. [5]
Nesse norte, todo o contratualismo visa resolver a oposição entre autonomia e heteronomia; entre a exigência de não serem obedecidas senão as normas ditadas direta ou indiretamente pelos sujeitos e a exigência oposta de serem editadas normas por uma entidade distinta das pessoas às quais as normas se destinam.
O contratualismo, porém, nem sempre consegue ser uma realização de autonomia. É que o contrato dá origem a uma situação de fato, mas não a uma vinculação ou a uma obrigação. A obrigatoriedade não resulta da vontade, mas sim da norma que rege a situação de fato posta pela vontade. É a lei que obriga e, se assim é, na afirmação de RADBRUCH, não é o vínculo ou a obrigação contratual que poderá jamais servir de fundamento filosófico para justificar a sujeição à lei, mas será a sujeição à lei que poderá servir de fundamento filosófico para justificar a obrigatoriedade resultante dum contrato. [6]
A ciência jurídica do século XIX foi marcada pelo dogma da autonomia da vontade. A concepção de vínculo contratual desse período está centrada na idéia de valor da vontade, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações. É a época do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. [7] Nas grandes codificações do século XIX, o contrato era a própria expressão da autonomia privada, reconhecendo às partes a liberdade de estipularem o que lhes conviesse, servindo portanto como instrumento eficaz da expansão capitalista, na observação de Leonardo MATTIETTO. [8]
Nesse período, para fomentar a economia de mercado, deixou o Estado de intervir na maioria absoluta dos atos de manifestação de vontade. Só posteriormente é que houve uma mudança de comportamento por parte do Estado, mais precisamente a partir do momento da percepção de que a concentração de renda provocada pelo livre mercado, nas mãos de pessoas ou de grupos econômicos sólidos acabava impondo às partes contratantes de menor poder aquisitivo, condições excessivamente onerosas, abusivas e incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
Na sociedade moderna há uma tendência de um abrandamento cada vez maior do dogma da autonomia da vontade, que passa a não ser absoluta, como se pretendeu no liberalismo.
3. A teoria da vontade na compreensão alemã
Calcado no direito romano e aperfeiçoado principalmente na Alemanha, pelos pandectistas, o direito das obrigações ganhou contorno próprio no século XIX. A teoria formulada pela Escola das Pandectas, na Alemanha, embora tenha dado enorme contribuição a uma sistematização obrigacional, por outro lado legitimou abusos, ao favorecer a prepotência das pessoas economicamente fortes.
Na época imperava o liberalismo, sonho da política econômica que premiava o individual, em detrimento do coletivo. A dogmática do direito obrigacional no período do liberalismo mereceu a crítica de VON IHERING, que introduziu surpreendente revolução na cultura jurídica, ao se inclinar em favor do coletivo contra o indivíduo, com a afirmação de que o Direito se determina pelo que é útil à sociedade, como narra ORLANDO GOMES. [9]
Como era de se esperar, a doutrina individualista boi batida em seus próprios fundamentos éticos e culturais, ruindo, com ela, os conceitos e pressupostos filosóficos tão excelentemente construídos pelos pandectistas.
Anota ainda ORLANDO GOMES que
O positivismo científico florescente no século XIX concebia o Direito como sistema de preceitos e decisões derivados de princípios deduzidos racionalmente, sem levar em conta, como proclamou Windscheid, considerações éticas, políticas ou econômicas". A tarefa obsessiva dos positivistas era de burilar conceitos. [10]
Para os pandectistas o ordenamento jurídico nada mais era do que um sistema totalmente organizado e independente, isento de lacunas, de sorte que todo o caso jurídico pudesse ser resumido num conceito. A função do juiz era reduzida a mero autômato. Julgava pelo processo da subsunção, numa sucessão sistemática, totalmente ordenada sob forma estritamente lógica. O método dessa Escola se caracterizava pelo abuso de abstrações lógicas.
Desta forma, previsível que houvesse gradativamente a decadência do voluntarismo jurídico.
De fato. Transformações econômicas, políticas e sociais provocaram a decadência do voluntarismo no Direito Privado. O individualismo instituiu o dogma da autonomia da vontade, sem levar em conta que "Admitir a força criadora da vontade individual era consagrar o arbítrio". [11]
Evidente que gigantescos grupos privados exercem um poder de fato não menos ameaçador que o Estado, convertendo em pura ilusão a teórica igualdade das partes e a autonomia da vontade. [12]
4. Nova concepção social do contrato
Gradativamente a sociedade moderna vem rompendo com certos dogmas, nascendo uma concepção social do contrato, como tendência moderna inclusive no âmbito constitucional. [13] É o direito como instrumento de conformação social, como ilustra CANOTILHO. [14]
Para essa nova concepção, não só o momento da manifestação da vontade (consenso) é o que importa; importa também os efeitos do contrato na sociedade. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, notadamente o princípio da boa-fé objetiva. [15]
Tem sido uma constante a revisão dos contratos, tanto para coibir abusos quanto para adequá-lo à sua função social. Lembra Heloísa CARPENA que ao indivíduo serão reconhecidos direitos, poderes e faculdades, na medida em que venham a contribuir com o bem-estar da coletividade, que sejam socialmente úteis. [16]
Há uma tendência de ceder a autonomia da vontade diante de matéria de ordem pública ou de ofensa ao consumidor ou, ainda, nos pactos marcados pela manifesta desproporcionalidade entre os promitentes ou que revelam cláusulas abusivas ou injusta desvantagem para uma das partes, prevalecendo o coletivo ao individual. Desta forma, a defesa dos direitos difusos e uma nova ordem social tendem para uma consolidação ainda maior da teoria da confiança ou da validade, de sorte a coibir formas usuais de abusos na celebração dos contratos.
O novo Código Civil reflete um direito contratual reestruturado. Celebra a primazia dos chamados valores plurais ou coletivos em face dos equivalentes axiológicos do plano individual. Está o novo estatuto civil concentrado na função social do contrato (art. 421) e na proteção do hipossuficiente da relação contratual (art. 423). Em sua nova concepção, diz Miguel REALE ser o contrato um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida. [17]
O poder da vontade humana, criadora de obrigações, sempre se pautou no princípio da autonomia da vontade. O Código Civil Francês de então, ao dispor em seu art. 1.134 que "as convenções legalmente formadas têm o valor das leis para aqueles que a fizeram", mereceu de RIPERT a crítica de parecer extraordinariamente forte a fórmula preconizada por seu legislador. [18]
5. Elementos constitutivos da obrigação
O vínculo envolvendo credor e devedor não deve ser investigado exclusivamente sob o prisma da norma positiva, pela qual a lei manda que se respeite a palavra dada e obriga à observância do contrato, mas ir mais além e indagar qual a razão suprema pela qual qualquer ordenamento, ainda o mais primitivo e imperfeito, abraça tal norma [19]. De nada serve recorrer, como BENTHAM, ao conceito do interesse individual, que leva por motivos utilitários a observar as promessas; ou como PUFENDORF ao de um pacto social tácito, no qual cada homem se compromete para com os outros a manter a sua palavra; ou como GIORGI, ao outro da veracidade pelo qual, sendo ao homem imposto o dever de dizer a verdade, tal dever o vincula quando manifesta uma vontade sua, destinada a obrigar-se. [20]
Cotejando esses sistemas, RUGGIERO chega a um outro conceito quanto ao fundamento de obrigatoriedade, que é o da unidade da vontade contratual, segundo o qual, as simples vontades dos contraentes no momento em que, declaradas, se encontram, perdem cada uma a autonomia própria e fundindo-se dão lugar a uma nova vontade unitária (a vontade contratual). [21]
O contrato preliminar é uma forma de se pactuar uma vontade que ainda será objeto de um contrato definitivo.
PUIG PEÑA emite laborioso conceito, capaz de elucidar o contrato de promessa e suas características:
Se puede definir el contrato de promesa em general o contrato preliminar, diciendo que es aquel por cuya virtud dos o más personas se comprometen a celebrar en un plazo cierto determinado contrato, que por el momento no quieren o no pueden estipular. De esta definición se deducen las características siguientes:
a)Se trata de un contrato, pese al giro de la palabra precontrato (que parece indicar que no estamos ante un proprio contrato, sino ante una situación precontractual), pues hay la necesaria coincidencia de voluntades sobre um objeto y com una causa determinada (...).
b)Es un contrato de tipo consensual, pues que se perfecciona com el simple consentimiento de las partes. (...).
c)Por él las partes proyectan su voluntad sobre la conclusión en el futuro de un determinado contrato. Ésta es la esencia própria del contrato preliminar, que le diferencia del definitivo que luego estipularán las partes. [22]
O vínculo jurídico eclético é o que mais se harmoniza com o nosso sistema. O elo de ligação envolvendo os contratantes se constitui numa verdadeira unidade. Se não há espontaneamente o cumprimento da obrigação (endonorma), provoca-se a jurisdição para aplicação da sanção (perinorma). Se houve o pagamento da obrigação, mas o credor se nega a dar a quitação, terá o devedor direito às conseqüências jurídicas positivas decorrentes do cumprimento do pacto. Em qualquer das situações é justificável sentença que possa substituir a vontade do proponente, mesmo para a obtenção da recusada quitação.
6. Fungibilidade da declaração de vontade
Quanto ao tema específico, ou seja, obrigação de prestar declaração de vontade, a ordem jurídica em muito avançou. Voltemos ao assunto.
Enquanto que na obrigação de fazer e de não fazer a prestação consiste num procedimento do devedor (positivo ou negativo), na obrigação de dar a prestação incide sobre coisas, certas ou incertas.
Nas obrigações de dar, é possível a atuação do Estado no sentido de se obter a execução específica da obrigação.
No entanto, tratando-se de obrigação de fazer normalmente ocorre o contrário, porquanto difícil ou impossível compelir compulsoriamente o devedor à realizar a prestação a que se obrigou, já que a ordem jurídica repudia o emprego de força física para tal mister.
Houve notável avanço do conceito de obrigação fungível para infungível no direito brasileiro. Essa distinção abrandou o rigor da impossibilidade da execução específica das obrigações de fazer.
Criou-se novo conceito de obrigações de fazer fungíveis e infungíveis.
Se de um lado temos as obrigações fungíveis, que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiros, quando o obrigado não as satisfaça, nada impedindo que o credor as execute, mesmo se utilizando serviço de terceiros (artigos 633 e 634 do Código de Processo Civil), temos, de outro, as infungíveis, que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais.
Tratando-se de obrigações infungíveis, descumprindo o devedor o contrato tudo se resolve em perdas e danos. Registre-se que essa infungibilidade pode decorrer do contrato (forma convencional) ou da própria natureza da prestação (infungilidade natural).
Durante muito tempo conviveu-se com a idéia de que o compromisso de contratar, como a declaração de vontade propriamente dita, representaria típica obrigação de fazer, ou seja, ato personalíssimo, que só o devedor poderia prestá-lo; portanto infungível. No caso de descumprimento da obrigação, só restaria ao credor o caminho das perdas e danos. Em defesa dessa posição sustenta RUGGIERO que, de tal promessa nasce apenas um direito de crédito à conclusão do contrato e o não cumprimento da mesma levará sempre e apenas à indenização do id quod interest e não aos efeitos que teria produzido o contrato a estipular se, na realidade, tivesse sido feito, não podendo a sentença que condena na indenização substituir o consenso que não foi prestado. [23]
Porém, tese contrária já sustentava o nosso derrogado Código de Processo Civil de 1939, admitindo a fungibilidade, pois permitia o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação judicial equivalente (art. 1006 e §§).
Com isso, do contrato preliminar sem cláusula de arrependimento já nasce ao credor o direito à conclusão do contrato principal. A rigor o promitente comprador não obtém do juízo uma condenação, mas sim uma sentença constitutiva, declarando-o investido da execução do contrato, produzindo a sentença o efeito da declaração não emitida. É a redação dos artigos 639 e 641 do atual Código de Processo Civil.
Da chamada fungibilidade da declaração de vontade decorrem certos efeitos, notadamente o de se sujeitar o promitente aos efeitos coativos de um provimento jurisdicional que produz o mesmo efeito se a declaração fosse regularmente cumprida.
Em determinadas situações a obrigação de fazer dispensa comportamento físico relevante do obrigado, como no compromisso de outorgar escritura pública de compra e venda, ou de prestar fiança, ou de celebrar locação ou comodato. O mesmo não ocorre se a obrigação fosse fisicamente relevante, como na edificação do prédio ou na construção da cerca divisória.
Nesse raciocínio, ao invés dos interessados convencionarem desde logo o contrato definitivo (no exemplo a escritura de compra e venda do imóvel), os figurantes convencionam as cláusulas e condições do pós-contrato (pactum de contrahendo), no instrumento tradicionalmente designado de compromisso ou de contrato preliminar de compra e venda. Não raro, com maior frequência o que leva o promitente vendedor a celebrar o compromisso ou é a ausência momentânea de documentos essenciais para o contrato definitivo ou a estipulação de pagamento do preço em parcelas, sem a cláusula de arrependimento. Claro, pois, se houvesse a previsão de arrependimento, só restaria aos contratantes a rescisão e a liquidação das perdas e danos e não a execução atípica ou a chamada adjudicação compulsória.
Nessas modalidades de compromisso sem cláusula de arrependimento, o compromitente se obriga a manifestar sua oportuna concordância no contrato definitivo. Pode ocorrer, no entanto, que ele, promitente vendedor, sem motivo plausível, se negue a cumprir o ato de vontade do contrato preliminar. Isto ocorrendo, a obrigação se revelará infungível e insub-rogável?