Reinava absoluto até recentemente o princípio societas delinquere non potest (as sociedades não podem delinqüir), contrário à possibilidade de "responsabilização penal" da pessoa jurídica. Diversas legislações, porém, à vista do aumento da "criminalidade empresarial" e com o propósito de preveni-la e reprimi-la mais eficazmente, têm admitido a punição da pessoa jurídica "criminosa". Assim, por exemplo, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Dinamarca e Portugal [1]. Afirma-se, assim, com von Liszt, que quem pode firmar contratos, pode também firmá-los fraudulentamente [2].
Entre nós, a Constituição Federal, na esteira destas legislações, estabeleceu que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados" (art. 225, §3°). No mesmo sentido, dispôs o art. 3º, caput, da Lei 9.605/98 (lei ambiental), que "as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interior ou benefício da sua entidade". A adoção, pois, da "responsabilidade penal" da pessoa jurídica parece fora de dúvida.
No entanto, duas fortes objeções podem ser feitas contra tal inovação, a comprometer-lhe a própria constitucionalidade [3]. A primeira, de caráter político-criminal; a segunda, de cunho dogmático.
Político-criminalmente, porque semelhante dispositivo viola o princípio da proporcionalidade [4], uma vez que, tendo em vista os fins preventivos gerais e especiais da pena, tal responsabilidade é, a um tempo, desnecessária, inadequada e desproporcional (em sentido estrito). Primeiro, porque as sanções administrativas já existentes são, sem dúvida, bastantes para debelar os atos abusivos praticados por empresas. Se compararmos, aliás, a resposta prevista nos artigos que tratam das "sanções penais" e administrativas, verificar-se-á que são, essencialmente, as mesmas [5], a revelar um bis in idem manifesto.
Inadequada, também, porque se, com as medidas administrativas já previstas, não se atingem os fins preventivos desejados, apesar da menor formalidade e maior presteza que as informam, muito menos se alcançarão tais finalidades por meio de um recurso (o processo penal), que é sabidamente demorado, burocrático e cercado de rigorosas garantias penais e processuais. Bem mais razoável será eficientizar os controles (civis, administrativos, comunitários) já existentes.
Conclusivamente, a irresponsabilidade penal da pessoa jurídica é uma exigência infranqueável do caráter subsidiário do direito penal.
Dogmaticamente, porque estruturado e destinado a reger a vontade humana (a pessoa física) e suas motivações, exclusivamente, o direito penal, ao menos como ainda hoje o conhecemos, é de todo incompatível com esta pretendida responsabilidade, de sorte que, penalmente, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de uma ação, que seja típica, antijurídica e culpável. Não sem razão, tem-se afirmado que praticamente todas propostas de fundamentar a imputação penal à pessoa jurídica são superficiais(Schünemann) [6].
De fato, se é função do direito penal motivar seus destinatários a atuarem conforme o direito, quer em caráter geral (prevenção geral), quer em caráter individual (prevenção especial), segue-se que só a pessoa humana, dotada de capacidade de discernimento e autodeterminação, pode ser sujeito ativo de crime, visto que só os seres humanos podem ouvir e entender as normas, portanto, só eles são passíveis de motivação e, pois, de cometer crimes [7].
Em realidade, pois, a imputação (supostamente penal) que se lhe faz constitui uma autêntica responsabilidade de natureza civil e/ou administrativa – logo, não-penal – embora decretada por um Juiz Criminal. Daí afirmar Gracia Martín que, por carecer de capacidade de ação, e, portanto, de realizar ações típicas, o critério de imputação do fato à pessoa jurídica não pode ter caráter jurídico-penal, tendo natureza bem diversa, como risco objetivo, benefício, enriquecimento sem causa, reafirmação do direito de terceiros de boa-fé, afirmação da validez da aparência jurídica etc., critérios que são, em todo caso, estranhos ao direito penal [8].
Convém redargüir, ademais, que não é propriamente a pessoa jurídica que celebra contratos, uma vez que simplesmente a eles se vinculam, os quais são celebrados, em verdade, pelas pessoas individuais que atuam como seus agentes [9]. Tem razão, portanto, Gracia Martín, quando, distinguindo entre "sujeito da ação" e "sujeito da imputação", sustenta que, no caso das pessoas jurídicas, sujeito da ação e sujeito da imputação são sempre e inevitavelmente distintos, pois estas só podem atuar por meio de órgãos e representantes, é dizer, as pessoas físicas (sujeitos da ação) [10].
Conseqüentemente, não podendo praticar uma ação, não podem realizar um fato típico, antijurídico e culpável. Por isso é que todo o arsenal de conceitos e institutos jurídico-penais hoje existentes são claramente incompatíveis com a "responsabilidade penal" da pessoa jurídica. Assim, por exemplo, a idéia de dolo, de descriminantes putativas, de legítima defesa, de erro de proibição, de coação irresistível, de concurso de agentes etc.
Nada disso impediria, porém, se se entendesse necessário, a adoção de medidas (adicionais) de natureza civil e/ou administrativa aplicáveis à pessoa jurídica, a título de conseqüências acessórias, tal como faz o Código Penal Espanhol [11], por exemplo.
Notas
01. Cf. Shecaira, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica,
Ed. RT, S. Paulo, 1998.
02. Tratado de Direito Penal Allemão, tomo 1, p. 191, trad. de José Higino, F. Briguiet & C. – Editores, Rio de Janeiro, 1899.
03. No sentido do texto, Régis Prado, René Ariel Dotti, entre outros.
04. Sobre o assunto, Paulo Queiroz, Direito Penal – Introdução Crítica, Saraiva, S. Paulo, 2001.
05. De fato, as penas aplicáveis às pessoas jurídicas são: multa, suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções e doações, além de prestação de serviço à comunidade (arts. 21 a 23). Já as sanções administrativas (art. 72), cujo rol é mais extenso, são: multa simples e diária, apreensão de animais, destruição ou inutilização do produto, suspensão de venda e fabricação do produto, embargo de obra ou atividade, demolição de obra, suspensão parcial ou total de atividades, além de restritivas de direito: suspensão e/ou cancelamento de registro, licença ou autorização, perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais, proibição de contratar com a Administração etc..
06. Como afirma Gracia Martín, rebatendo Tiedemann, Brender e Hirsch, que defendem a "responsabilidade penal" da pessoa jurídica, todos os argumentos desenvolvidos em seu favor remetem constantemente à pessoa física e, com isso, demonstram que só esta (a pessoa humana) pode ser realmente destinatária da norma penal, por ser sujeito de uma infração e de uma sanção, La Cuestion de la responsabilidad penal de las personas juridicas, p. 66, in Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica – Em defesa da Imputação Subjetiva, RT, S. Paulo, 2001.
07. Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, p. 91, Ed. Saraiva, S. Paulo, 1994.
08. Cit., p. 45.
09. Rodriguez Mourullo, cit. por Gracia Martín, idem, p. 43.
10. Escreve, textualmente, este autor: "No caso das pessoas jurídicas, ao contrário, sujeito da imputação e sujeito da ação têm que ser sempre e irremediavelmente diferentes, pois aquelas só podem atuar através de seus órgãos e representantes, é dizer, as pessoas físicas (sujeitos da ação). Pois bem, a meu juízo aquilo que é imputado imediatamente à pessoa jurídica são, em primeiro lugar, os efeitos jurídicos produzidos pela ação do órgão ou do representante, por exemplo, dos efeitos jurídico-civis do contrato celebrado imediatamente pela pessoa física que representa a jurídica, o que talvez possa coincidir em seus elementos naturalísticos com a descrição do tipo objetivo do fato punível. Porém, o elemento portador da possibilidade de imputação jurídico-penal é, em qualquer caso, só o exercício da vontade, em sentido psicológico e no processo de sua formação. Se a ação é concebida, como eu entendo, como exercício da atividade finalista e a omissão como não realização de uma ação finalista, então é evidente que a pessoa jurídica carece de capacidade de ação no sentido do Direito Penal", idem, p. 41/42.
11. Dispõe, com efeito, o art. 129 do Código Espanhol: O Juiz ou Tribunal, nos casos previstos neste Código, e mediante prévia audiência dos titulares ou de seus representantes legais, poderá impor, motivadamente, as seguintes conseqüências: a)interdição da empresa, seus locais ou estabelecimentos com caráter temporal ou definitivo; b)dissolução da sociedade, associação ou fundação; c) suspensão das atividades da sociedade, empresa, fundação ou associação por um prazo que não poderá exceder a cinco anos; d)proibição de realizar atividades no futuro, operações mercantis ou negócios; e)intervenção na empresa para salvaguarda dos direitos dos trabalhadores.