1 - INTRODUÇÃO
Surgida no ordenamento jurídico pátrio após a edição do Código Civil de 1916, a função social da propriedade recebeu importantes contribuições da Constituição de 1988. Mas, nem bem analisadas as implicações da atual Constituição em relação à antiga legislação civil, veio a lume o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10/01/2002), que promoveu significativas mudanças acerca da matéria. Logo, é oportuno estudar as inovações obtidas e os problemas que surgirão com a recente concretização do instituto por meio do novo Código Civil.
Nesse esforço, o estudo começará pela conceituação da função social da propriedade, passando por breve histórico. Após, pretender-se-á demonstrar o porquê e as conseqüências advindas do enquadramento do instituto na acepção de princípio constitucional. Em seguida, partindo da interpretação da Constituição de 1988, o tema proposto será explorado em visão sistemática abrangente, não olvidando a legislação que, paralelamente ao Código Civil, promove a regulamentação da função social da propriedade. Somente então, no último item do trabalho, é que serão analisados artigos específicos que tocam a questão, no novo Código Civil, buscando interligá-los às normas preexistentes, especialmente ao recente Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 11/07/2001).
Destarte, a preocupação maior do subscritor será uma exegese que não se limite só à legislação civil recém-editada, mas a ela se chegue após estudar todo o sistema normativo em que se insere o princípio da função social e as regras que lhe dão corpo. Intenta-se, dessa forma, superar a pouca literatura e nenhuma jurisprudência acerca da Lei 10.406/2002.
Por fim, quanto ao corte temático, o trabalho concentrar-se-á na função social da propriedade imóvel, a despeito de o princípio incidir também em face de outros tipos de propriedade.
2 – DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Antes de iniciar a exposição sobre o que vem a ser a chamada função social da propriedade, não se pode olvidar que o princípio da função social tem como pressuposto necessário a propriedade. [1] Daí, é de bom alvitre cuidar simultaneamente, ainda que em breves linhas, do liame umbilical existente entre função social e direito de propriedade.
Nesse prumo, o Código de Napoleão qualificou o direito de propriedade, na esfera privada, como o "direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos" (art. 436).
De sua vez, a aplicação do princípio da função social da propriedade descaracteriza o acerto dessa velha concepção civilista, imantando o direito de propriedade com um dever de agir, e não apenas uma obrigação de não fazer (função social ativa). [2] Assim, a propriedade, modernamente, converteu-se em poder-dever voltado à destinação do bem a objetivos que transcendem o simples interesse do proprietário.
Porém, não se confunde a função social com as limitações da propriedade contidas no direito civil, [3] tampouco com as limitações administrativas. [4] Mesmo sendo inválido afirmar que se resumem a prestações de não fazer, as limitações constituem condição de exercício do direito. Já a função social está ligada aos deveres inerentes ao exercício da propriedade, convertendo-se em "elemento da estrutura e do regime jurídico da propriedade". [5] Como afirma ARAÚJO SÁ, as limitações administrativas têm fundamento não na função social da propriedade mas no poder de polícia, e são externas ao direito de propriedade, interferindo tão-somente no exercício do direito, enquanto a função social interfere no conceito e na estrutura do direito de propriedade. [6]
Mesmo a desapropriação, instituto bastante associado à função social, com ela não se pode baralhar, ainda que o descumprimento desta possa implicar a decretação de desapropriação. O que sucede é simples relação de causa e efeito.
Como dizem GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER, a funcionalização da propriedade introduz critério de valoração de sua própria titularidade, que passa a exigir atuações positivas de seu titular, a fim de adequar-se à tarefa que dele se espera na sociedade. [7]
Aproveitando-se da definição do jus-agrarista argentino ANTONINO C. VIVANCO, citado por TORMINN BORGES, o princípio da função social consiste na obrigação condicionante do exercício da propriedade a interesses que transcendem a vontade do proprietário, de modo a satisfazer indiretamente as necessidades dos demais membros da comunidade. [8]
Enfim, com arrimo em PIETRO PERLINGERI, pode-se dizer que a função social converteu-se em título justificativo, verdadeira causa de atribuição dos poderes do titular da propriedade. [9]
3 – BREVE HISTÓRICO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
É a partir das obras de direito agrário que melhor se remonta o retrospecto da função social da propriedade. Nessa linha, percebe-se que a evolução do instituto andou de mãos dadas com o desenvolvimento do direito de propriedade.
Com base na obra do ilustre professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás BENEDITO FERREIRA MARQUES, [10] as origens do princípio da função social estão em lições de ARISTÓTELES, o primeiro a entender que aos bens se deveria dar uma destinação social.
Depois de ARISTÓTELES, a idéia só foi impulsionada por TOMÁS DE AQUINO. O conceito tomista de propriedade possuía três planos distintos na ordem de valores. [11] No primeiro deles, o homem teria um direito natural ao apossamento de bens materiais, dada sua natureza de animal racional, como forma de manter sua própria sobrevivência. No segundo, considerou-se que o homem não poderia refletir apenas acerca de sua sobrevivência imediata, como ocorre com os animais irracionais, porque deveria pensar também no amanhã, pois, para que fosse verdadeiramente livre, precisaria estar ao abrigo das surpresas econômicas. Num terceiro plano, permitir-se-ia o condicionamento da propriedade em razão do momento histórico de cada povo, desde que não se chegasse a negá-lo. Ou seja, embora a propriedade consistiria num direito natural, o proprietário não poderia abstrair-se do dever do zelar pelo "bem comum". [12]
Em seguida, operaram-se várias fases da evolução do conceito de direito de propriedade, até que o Código de Napoleão o fixasse com características quase absolutas, conforme dispunha o já transcrito art. 436. E foi com base nessa clássica definição francesa que os códigos civis que se sucederam buscaram inspiração, inclusive o brasileiro.
Porém, segundo MARQUES, "foi com Duguit, escorado no pensamento positivista de Comte, que o direito de propriedade se despiu do caráter subjetivista que o impregnava, para ceder espaço à idéia de que a propriedade era, em si, uma função social." [13] Assim, afirma MARQUES, o grande impulso às idéias de subordinação da propriedade a uma finalidade social teve início com a célebre palestra proferida por DUGUIT em Buenos Aires no ano de 1911.
Também GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER creditam a DUGUIT a difusão do termo função social da propriedade, o qual teria sido primeiramente estampado na obra Les transformations du droit prive depuis le Code Napoléon. [14] Os mesmos autores lembram, mais, da contribuição da doutrina italiana. Citando SALVATORE PUGLIATTI e STEFANO RODOTÀ, prosseguem TEPEDINO e SCHREIBER, foi na Itália que se soube dar à função social seu melhor sentido, "não como uma categoria oposta ao direito subjetivo, mas como um elemento capaz de alterar-lhe a estrutura, inserindo-se em seu profilo interno e atuando como critério de valoração do exercício do direito, o qual deverá ser direcionado para um massimo sociale." [15]
Dignas de registro, ainda, são as influências das teorias marxistas a apregoar a coletivização da propriedade individual. Tampouco se esqueça a importância da Igreja Católica, especialmente as encíclicas papais de 1891 (Rerum Novarum, de Leão XIII), de 1931 (Quadragesimo Anno, de Pio XI) e de 1962 (Mater et Magistra, de João XXIII).
No Brasil, com apoio em LIMA STEFANINI e FERNANDO PEREIRA SODERO, anota MARQUES que, desde a concessão das chamadas sesmarias, já havia preocupação com o cumprimento da função social, pois os sesmeiros deveriam cultivar a terra e daí tirar-lhe aproveitamento econômico. Afirma ainda, embasado em estudo de ROSALINA RODRIGUES PEREIRA, que também as Ordenações Manoelinas e Filipinas já se ocupavam de questões ligadas ao uso do solo e a técnicas agrícolas.
Após a independência, a Constituição de 1824 não se dedicou especificamente ao tema, afirmando o direito de propriedade "em toda sua plenitude", ressalvada uma "única" exceção: o uso público indenizado do bem, quando legalmente necessário (art. 179, XXII).
Sob o governo republicano da Constituição de 1891, pouco se evoluiu, salvo na parte em que prevista a desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Outrossim, muito influenciado pelo Código de Napoleão, o Código Civil de 1916 não incrementou a função social da propriedade, limitando-se a regular genericamente os casos de necessidade e de utilidade pública, para fins de desapropriação (art. 590 e §§1º e 2º), e de requisição de bens por autoridade pública (art. 591 e par. único).
A seguir, a função social só ganhou algum espaço na Constituição de 1934, cujo artigo 113, n. 17, estabelecia que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma da lei.
Nenhum desenvolvimento se fez sentir na Constituição de 1937, mas a Constituição de 1946 condicionou o uso da propriedade ao "bem-estar social" (art. 147), dando então margem a regulamentação por meio da Lei 4.132, de 10/09/62, que até hoje cuida dos casos de desapropriação por interesse social. Não bastasse, nos trabalhos legislativos que culminaram com a aprovação da desapropriação por interesse social na CF/46, a proposta de emenda apresentada pelo Senador FERREIRA DE SOUZA já abordava expressamente a questão da função social, como informa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. [16]
Então, editado o Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30/11/64), seu artigo 2º expressamente tratou da função social do imóvel rural. [17] Daí por diante, a expressão "função social" foi incorporada nas Constituições posteriores, [18] até se chegar à atual Constituição de 1988. Nesta, a inspiração mais próxima, segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, deve-se à doutrina social da Igreja Católica, especialmente às Encíclicas Mater et Magistra, do Papa João XXIII, e Populorum Progressio, do Papa João Paulo II, "nas quais se associou a propriedade a uma função social, ou seja, à função de servir como instrumento para a criação de bens necessários à subsistência de toda a humanidade." [19]
4 - DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
Não faz parte deste estudo a conceituação do que vem a ser "norma jurídica", tampouco a questão da estrutura lógica das chamadas "proposições jurídicas". [20] Porém, sem menosprezar as polêmicas doutrinárias acerca do tema, num primeiro esforço de categorização, já se afirma que tanto as regras como os princípios serão neste estudo enquadrados na definição lato sensu de normas jurídicas. [21] Dessa forma, a classificação das normas jurídicas em sentido estrito, de modo a nestas incluir somente as regras e não os princípios, será de todo irrelevante, salvo naquilo que de alguma forma possa exprimir censurável tendência de negar aos princípios conteúdo normativo. [22]
De sua vez, entendem-se por regras as disposições (interpretadas) que estabelecem mandatos, proibições ou permissões de atuação em situações concretas previstas nelas mesmas. [23] No conceito de CANOTILHO, regras "são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção." [24]
Já a conceituação de princípios é mais difícil. Para este estudo, devem ser entendidos como normas que proporcionam critérios para tomadas de posições ante situações concretas indeterminadas. [25] Na festejada definição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. [26]
Tratando já daqueles estampados em textos constitucionais, "os princípios são núcleos de condensação nos quais confluem bens e valores constitucionais" (CANTILHO e VITAL MOREIRA); [27] "são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas" (AFONSO DA SILVA). [28] Assim, a normatização e a constitucionalização conferiu aos princípios constitucionais o status hierárquico de "normas-chaves" do sistema jurídico (BONAVIDES). [29]
Dito isso, para se saber se a função social, como concebida na CF/88, é princípio ou regra, cabe expor alguns critérios para diferenciá-los. Nessa tarefa, a despeito dos clássicos e extratificados critérios de distinção apontados por CANOTILHO, [30] é de bom alvitre enunciá-los de forma menos resumida, com apoio, principalmente, na obra já mencionada de EROS ROBERTO GRAU. [31]
Assim, tem-se que as regras jurídicas são aplicáveis por completo, ou não se aplicam de modo absoluto. Na dicção de DWORKIN, aplicam-se à maneira de um tudo ou nada (an all or nothing), [32] não comportando exceções. [33] Presentes os pressupostos fáticos a que se refira, a regra (válida) há de ser aplicada. [34]
Já os princípios sequer exigem a indicação das condições necessárias à sua incidência, pois não configuram uma decisão concreta a ser necessariamente tomada. Em vez disso, os princípios se qualificam como mandamentos de otimização, [35] acenando uma vontade normativa inclinada a certa direção. No dizer de ALEXY, os princípios ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. [36] Daí, os princípios não contêm mandamentos definitivos, mas somente prima facie. [37]
Dessa maneira, com apoio em BOULAGER, citado por EROS ROBERTO GRAU, pode-se afirmar que os princípios, ao contrário das regras, não admitem a própria enunciação das hipóteses nas quais não se aplicam, bem como carecem de conteúdo de determinação relativo aos princípios contrapostos e as possibilidade fáticas, [38] porquanto "são aptos a serem aplicados a uma série indefinida de situações". [39]
Devido a esse alto grau de abstração, demandam os princípios constitucionais medidas concretizadoras, o que é feito por meio de outros princípios de maior densidade [40] (subprincípios), [41] ou mesmo por regras, até chegar-se, na ponta de final de sua incidência fática, na descoberta da "norma de decisão" do caso jurídico-constitucional. [42] Ademais, ainda quando se manifestam as condições nele previstas, um princípio não se aplica automaticamente. É que, em determinado caso, pode também incidir um princípio diverso, apontado em sentido diverso. Surge então outra diferença dos princípios frente às regras jurídicas: como somente uma regra pode incidir em face de uma idêntica situação, se duas ou mais regras estão em choque, [43] apenas uma – ou nenhuma – delas poderá ser considerada válida à regulação da situação concreta, surgindo daí um problema de antinomia jurídica a ser resolvido. [44] Contudo, mais de um princípio pode regular uma mesma situação, pois princípios diversos comportam juízo de ponderação relativa, cujo resultado poderá ser a prevalência de um em detrimento do outro. Consoante sintetizado por BONAVIDES, com base em ALEXY, resolve-se o conflito de regras na dimensão da "validade", enquanto o conflito de princípios é resolvido na dimensão do "valor". [45]
Sem embargo, cabe ressaltar não haver antinomia entre princípios e regras. Se as regras servem para densificar princípios, o eventual conflito envolve, na verdade, o próprio princípio objeto de densificação. Logo, quando um princípio antagônico deva prevalecer, a regra contrastante é simplesmente afastada da regulação da situação concreta, acompanhando o próprio princípio desprezado. [46]
Por fim, em vigor a Constituição de 1988, encaixa-se perfeitamente no conceito de princípio constitucional explícito a exigência de que a propriedade cumpra sua função social (inciso XXIII do art. 5º). É que a observância da função social da propriedade não se aplica à maneira de um tudo ou nada, tampouco se pode, de antemão, indicar todas as condições necessárias à sua incidência. Em vez disso, a verificação do cumprimento da função social pode exigir juízos de ponderação em face de outros princípios, sendo necessária a "concretização" de seu alto grau de abstração. [47] Essa é a conclusão de JOSÉ AFONSO DA SILVA, para quem a norma-princípio contida nesse dispositivo é de aplicabilidade imediata. [48]
5 – O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Já foi dito que a Constituição de 1988 tratou da exigência de que a propriedade cumpra sua função social no inciso XXIII do art. 5º. Mas a Constituição também se referiu à função social na redação original do §1º do art. 156 (hoje alterado pela EC n. 29, de 13/09/2000), no inciso III do art. 170, no §2º do art. 182, no caput do art. 184, no par. único do art. 185 e no art. 186. Outrossim, o Poder Constituinte derivado se valeu da expressão em tela no inciso I do §1º do art. 173, na redação dada pela EC n. 19, de 04/06/98. [49]
É bem verdade que EROS ROBERTO GRAU sustenta que a referência à função social contida no inciso XXIII do art. 5º não se justificaria. Defende o ilustre mestre, por essa norma estaria garantida a propriedade individual, cuja utilização, como instrumento voltado à subsistência individual e familiar, estaria servindo a uma função individual ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, daí por que imune à questão da função social. [50]
Porém, não só com base na premissa de que na Constituição não há palavras inúteis, pode-se perfeitamente sustentar que toda e qualquer propriedade privada, material ou imaterial, individual ou coletiva, urbana ou rural, móvel ou imóvel, deve atender à função social. [51] De efeito, o princípio atua de forma diferente em relação a cada tipo de propriedade, conforme a destinação reservada aos respectivos bens. [52] Via de regra, é a lei que dispõe sobre como a função social estará sendo cumprida, caso a caso. [53] Nesse pensar, o que pode ocorrer é que a destinação individual do bem satisfaça à função que socialmente dele se espera. [54] Ou seja, cumprindo com sua função individual, o exercício do direito de propriedade poderá estar também obedecendo à função social, mas isso não significa que a propriedade destinada à subsistência individual esteja de antemão imune à função social. Tanto não está que o próprio EROS ROBERTO GRAU tratou de estabelecer exceção a esse raciocínio, dizendo que a propriedade individual pode exceder sua função meramente individual quando "detida para fins de especulação ou acumulada sem destinação ao uso a que se volta." [55]
É evidente, contudo, que na Constituição não houve maior preocupação com a concretização das normas que dispõem acerca do princípio da função social da propriedade, salvo em relação aos imóveis rurais e, com menor intensidade, em face dos imóveis urbanos. Em razão disso, há quem sustente que as medidas voltadas contra o descumprimento da função social "só podem ter por objeto terras particulares, sejam urbanas ou rurais." [56] Porém, consoante exposto, cada tipo de propriedade sujeita-se a determinados modos de cumprimento da função social. De fato, a razão do tratamento mais exaustivo do tema da função social em relação aos imóveis rurais está no maior esforço de regulamentação dos parlamentares ruralistas. Mas isso, nem de longe, pode excluir a incidência do princípio a respeito dos demais tipos de propriedade. [57] Confirma-se esse raciocínio quando se sabe que o conceito de propriedade é mais amplo que o de domínio, pois abrange também os bens imateriais.
Enfim, não se pautando o exercício da propriedade dentro dos pressupostos da função social, sujeita-se o proprietário à expropriação de seu direito, seja qual for a modalidade de propriedade. E contra isso não se pode alegar que a Constituição só se referiu ao descumprimento da função social, como causa deflagradora de desapropriação, naquela movida por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184). Com efeito, essa assertiva apenas enuncia que o cumprimento da função social integra o conceito de interesse social para fins de desapropriação. Não se pode negar, porém, que o atual diploma legal que regula a desapropriação por interesse social (Lei 4.132, de 10/09/62) não contemplou expressamente a hipótese de inobservância da função social. Isso se explica, como visto, porque a expressão "função social" só veio a ser cunhada posteriormente, pelo Estatuto da Terra. Mas a própria enunciação dos casos considerados de interesse social faz crer a presença "latente" do princípio da função social em muitos dos incisos do art. 2º da Lei 4.132/62. Logo, à luz do art. 184 da CF, evidencia-se que o legislador poderá encaixar, na regulamentação dos casos de desapropriação para fins de interesse social, regras atinentes à expropriação decorrente do eventual desatendimento do princípio constitucional da função social da propriedade, seja esta de que tipo for. E nisso reside a razão da relativização da garantia à propriedade no inciso XXIII do art. 5º, em regra que se repete no inciso III do art. 170 e no §2º do art. 182 da CF/88.
Todavia, mesmo que facultado à lei incluir hipóteses de descumprimento da função social aos casos de desapropriação por interesse social, salvo as exceções expressamente previstas na Constituição, o pagamento deverá ser feito prévia e integralmente em dinheiro (inciso XXIV do art. 5º).
Dessarte, os conceitos civilísticos de propriedade, com a normatização constitucional do princípio da função social, sofreram profundas transformações. Ao tratamento civil do direito de propriedade hoje em vigor aplicam-se direcionamentos de direito público voltados à caracterização da função social, motivo pelo qual, empolgado com a CF/88, JOSÉ AFONSO DA SILVA afirmou que "o Código Civil não disciplina a propriedade, mas tão-somente as relações civis a ela referentes". [58]
Porém, ao contrário do que pretendem alguns, a propriedade não se confunde com sua função social, como bem analisou o ilustre professor BENEDITO FERREIRA MARQUES. Ainda que a função social faça parte da estrutura do direito de propriedade, servindo como título jurídico de atribuição plena das faculdades que lhe são inerentes, não se pode sustentar que sua eventual inobservância subtraia todos os direitos do proprietário inadimplente. Isso seria chancelar exagero que daria margem até para justificar a expropriação sem o pagamento de indenização. É que a Constituição não baniu o direito de propriedade; apenas impôs a seu exercício o dever de cumprimento da função social. [59]
Vale dizer: ainda que caiba à lei regular como a função social estará sendo cumprida, a não-satisfação da princípio só haverá de acarretar as conseqüências estabelecidas na própria Constituição.
E tais conseqüências podem ser: (a) o parcelamento ou edificação compulsórios dos imóveis urbanos (inciso I do §4º do art. 182 [60]); (b) o aumento progressivo da carga tributária incidente sobre os imóveis urbanos (§1º do art. 156, na redação que lhe deu a EC n. 29/2000, c/c inciso II do §4º do art. 182 [61]) e rurais (art. 153, §4º); (c) a desapropriação-sanção de imóveis urbanos, com pagamento integral mediante títulos da dívida pública (inciso III do §4º do art. 182 [62]); (d) a desapropriação-sanção de imóveis rurais, com o pagamento em dinheiro das benfeitorias úteis e necessárias (§1º do art. 184) e o restante em títulos da dívida agrária (art. 184, caput); (e) a desapropriação-sanção, sem indenização, no caso das glebas onde forem encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas (art. 243 [63]), e; (f) a desapropriação comum, prévia e integralmente indenizada em dinheiro, por motivo de interesse social, nas situações a serem estabelecidas por lei ordinária (inciso XXIV do art. 5º).
Fora dessas hipóteses, porém, remanesce a garantia da propriedade, inclusive a de reivindicá-la das mãos de terceiros que injustamente a detenham.
Por derradeiro, consoante afirma JOSÉ AFONSO DA SILVA, "é certo que o princípio da função social não autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituição da propriedade." [64] Essa assertiva serve para delimitar o núcleo essencial do direito fundamental de propriedade, daí por que, ao disciplinar os requisitos de cumprimento da função social, não poderá o legislador desviar-se de sua finalidade normativa, erigindo deveres desarrazoados ou que tornem impraticável o exercício do direito de propriedade. [65] Incidiria aí o princípio da proporcionalidade, em repressão ao excesso do poder de legislar, pois a função social deve se resumir a algo atingível, até porque, especialmente em se tratando de imóveis rurais, a exigência de padrões de produtividade demasiado altos pode acarretar o esgotamento dos recursos naturais da terra, o que também iria de encontro à função social.