4. DISTINGUINDO DIREITO MEDIEVAL DO DIREITO DO ANTIGO REGIME
Tendo em vista a centralidade do discurso teológico e a pluralidade de produções jurídicas, a fim de facilitar a compreensão das mudanças do modelo medieval para o modelo do Antigo Regime, vale destacar as características do Direito medieval. Segundo Hespanha o Direito medieval:
(a) valoriza os fenômenos grupais ou colectivos;
(b) que considera o poder como algo originariamente repartido (e não apenas delegado ou dividido pelos poderes do Estado) por múltiplos corpos sociais, cada qual dotado da autonomia política e jurídica exigida pelo desempenho da sua função social;
(c) que reserva ao poder político global apenas a função de garantir esta autonomia e especificidade do estatuto social de cada corpo (fazendo justiça, i.e, suum cuique tribuens) e assegurando, desta forma, a paz (harmonia, coharentia);
(d) que apenas vê o indivíduo como parte de grupos e os seus direitos e deveres com reflexos do estatuto ("foro”) dos grupos em que se integra;
(e) e que recusa a distinção, própria do pensamento moderno, entre "sociedade civil" e Estado (ou "sociedade política"). (HESPANHA, 1982, p. 211)[xviii]
Tendo em vista tais características, vale a pena debater sua incidência no Antigo Regime.
a) A valorização dos fenômenos grupais ou coletivos, em detrimento da idéia de direito individual, ainda é percebida no Antigo Regime. A noção de individualismo moderno será juridicamente concretizada com o liberalismo e as revoluções burguesas na Europa. Por isso, o modelo jurídico ainda é pautado na perspectiva de Direito coletivo. Voltando-se a tradição da idade média:
O direito é um fenômeno primordial e radical da sociedade (...) é terreno necessário e suficiente as flexíveis organizações comunitárias em que o social se ordena e que ainda não se fundamentam na polis, mas sim no sangue, na fé religiosa, na profissão, na solidariedade cooperativa, na colaboração econômica. (GROSSI, 2004, p.30-1).
b) O poder ainda é repartido no Antigo Regime. Em Portugal o poder local dos Concelhos (Câmaras) das vilas tem especial importância. Essa característica ressaltava o Direito como importante elo comunitário.
(...) a centralidade do direito se traduzia, de facto, na centralidade dos poderes normativos locais, formais ou informais, dos usos das terras, das situações "enraizadas" (“lura radicata"), na atenção às particularidades de caso; e, em resumo, na decisão das questões segundo as sensibilidades jurídicas locais, por muito longe que andassem daquilo que estava estabelecido nas leis formais do reino. (HESPANHA, 2007, p.57).
As autonomias política e jurídica dos concelhos marcam esse período,[xix] guardando permanência significativa até o período pós-Independência no Brasil (sofrendo retrocesso apenas com regulamentações do juízo de paz em 1828, quando retirado das câmaras poder jurisdicional). Também há de se notar que até mesmo na França, “(...) os magistrados do Antigo Regime se beneficiam de uma grande independência face aos poderes. Salvo em casos excepcionais, confiados a jurisdições extraordinárias, essa independência é real e o poder não se imiscui em seus assuntos.” (GARNOT, 2003, p.25).
c) A centralização do poder real é provavelmente a maior diferença entre o período medieval e a fase final do Antigo Regime. Mesmo não podendo se falar num absolutismo monárquico português em toda sua plenitude, é inegável que em Portugal o papel central da monarquia despontará no cenário político dos séculos XVIII e início do XIX.
Seja como for, os finais do Antigo Regime constituem uma época em que, claramente, a imagem do príncipe como caput reipublicae, como pessoa pública, se sobrepõe às restantes. E em que o governo assume as características de uma actividade dirigida por razões específicas (as razões do Estado), tendente a organizar a sociedade, impondo-lhe uma ordem e defendendo-a do caos originário. Inaugura-se, por outras palavras, uma era de "administração activa", com quadros legitimadores, métodos e agentes muito distintos dos da passiva administração jurisdicionalista. (HESPANHA, 2006, p.357)
Por isso, é possível afirmar que durante o Antigo Regime inicia-se o movimento para que “(...) a pessoa do monarca [torne-se] a única fonte instituidora do Direito” (WOLKMER, 2006, p.160).
d) A noção de sujeito de direitos, dotado de direitos universais e naturais, ainda não se concretiza no período final do Antigo Regime. Apesar do que, é possível perceber que diversos autores jusnaturalistas já defendiam tais idéias no período. Assim, a ordem medieval atribuía a cada parte do corpo a possibilidade de criar Direito, bem como a cada pessoa aplicava-se o Direito proveniente de seu status. Cada direito ainda depende do estado ao qual o indivíduo pertencia[xx], preferindo a particularidade da condição do sujeito à regra geral.[xxi] Assim, uma das mais importantes funções do juiz medieval, a qual pode ser percebida na noção de Iurisdictio[xxii], era identificar o status do indivíduo a se aplicado no caso concreto. Função ainda essencial no Antigo Regime.
(...) o arbítrio do juiz na apreciação dos casos concretos ("arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est", fica ao arbítrio do juiz aquilo que não está definido pelo direito). É ele que, caso a caso, ponderando as consequências respectivas, decidirá do equilíbrio entre as várias normas disponíveis. (HESPANHA, 2005c, p.11)
Por isso, ainda no Antigo Regime os sujeitos terão direitos diferentes, inclusive em termos processuais. É o caso do estado “rústico”. Como eram considerados ignorantes, para os rústicos as formalidades exigidas pelo direito erudito eram relativizadas. O que demonstra a multiplicidade de estatutos conforme a multiplicidades de condições (estados).
e) Apesar de não bem demarcadas, as fronteiras do Estado e da Sociedade civil já aparecem de forma incipiente no período do Antigo Regime. O problema era superar as amarras e limites das ordens.
A capacidade de intervenção do poder central ficava drasticamente reduzida pela teia emaranhada de limites postos pelas ordens jurídico-jurisdicionais inferiores e pelos direitos adquiridos (iura quaesita) de indivíduos e corpos. Desta teia, nem a lei do soberano se libertava facilmente. (HESPANHA; XAVIER, 1993, p.195)
Apesar de ainda ser fraco para desemaranhar as teias sociais, durante o século XVIII e início do XIX diversas demandas de modernização já estavam presentes na sociedade. Talvez a continuação da famosa imagem de um “Estado Crisálida” (Stato crisálide) de Grossi (2002, p.43) possa ser uma interessante metáfora para compreender o momento. No Antigo Regime o Estado tenta aos poucos sair do cásulo, que acontecerá apenas, e ainda vacilante, após as revoluções.
Assim, apesar da relativização dos valores medievais, na verdade as estruturas pré-existentes continuavam reforçadas.[xxiii] As diferenças não eram tão relevantes a ponto de anular o cerne do sistema jurídico. Na monarquia portuguesa, portanto, mantendo-se uma perspectiva de monarquia corporativa, reforçavam-se certos valores medievais. Hespanha aponta que a monarquia corporativa portuguesa até meados do século XVIII era demarcada por:
(A) o poder real partilhava o espaço político com poderes de maior ou menor hierarquia;
(B) o direito legislativo da Coroa era limitado e enquadrado pela doutrina jurídica (ius commune) e pelos usos e práticas jurídicos locais;
(C) deveres políticos cediam perante os deveres morais (graça, piedade, misericórdia, gratidão) ou afetivos, decorrentes de laços de amizade, institucionalizados em redes de amigos e de clientes;
(D) os oficiais régios gozavam de uma proteção muito alargada dos seus direitos e atribuições, podendo fazê-los valer mesmo em confronto com o rei e tendendo, por isso, a minar e expropriar o poder real (HESPANHA, 2001, p.166-7).
Além disso, no Antigo Regime ressaltavam-se os valores jurídicos tradicionais e antigos,[xxiv] em especial voltados ao modelo do Ius Commune. Nesse sentido, (...) a situação do direito realmente praticado nos sistemas jurídicos europeus durante o regime de direito comum tardo-medieval (Ancien Régime) foi refletido principalmente em seu desenvolvimento jurisprudencial, forense e consultivo. (CAVANNA, 1982, p.227).[xxv] Nas práticas jurisprudencial, forense e consultiva a tradição detinha grande respeitabilidade, era considerada fonte segura para garantia de direitos. O Ius Commune prevalece como fonte do Direito durante o Antigo Regime. Por outro lado, a transformação a se suceder apontaria em sentido contrário, nesse caso o direito pátrio ganhava reforço progressivo sobre o direito antigo, em Portugal tal fato se deve em especial a “Lei da Boa razão” de 1769, na qual o Ius Commune tornava-se subsidiário (HESPANHA, 2004, p. 32)
Outra importante característica do direito no Antigo Regime era a atribuição da organização do poder jurisdicional ao rei. Nesse sentido ao rei pertencia a capacidade de organizar e executar a justiça. Trata-se de uma especificação do chamado do poder de império[xxvi] (merum imperium) majestático, relido a partir de uma nova visão de sociedade. Nesse sentido, os autores do período do Antigo Regime ressaltavam que ao rei pertencia a função de organizar a justiça porque estava no mais alto grau de exercício do merum imperium.[xxvii]
O rey he cabeça dos magistrados, e elles se reputão por membros do mesmo corpo; porque como ao tal Príncipe incumbe ter aos ditos Magistrados para os officios de julgar, assim nas suas cortes, como fora delas: com razão se devem, e podem chamar seus substitutos, e que estão representando sua pessoa, como trás Bald. In Cap.I (...) (FERREIRA, 1767, p.3)
Ao mesmo tempo que, ao rei cabia a função principal de organizar a justiça, cabia aos juízes reais o papel de substituírem ao rei.[xxviii] Disso resultava que não era possível visualizar uma separação de poderes no Antigo Regime português. “Os juízes de então desempenhavam tanto funções judiciais quanto administrativas, contexto emblemático das sociedades de Antigo Regime”. (GOUVEA, 1998). Ou de forma mais precisa, os poderes se exerciam de forma cumulativa nas autoridades vinculadas ao rei. [xxix]
Essa ausência de separação de poderes vai se refletir no período colonial brasileiro. Mesmo sem refletir a enorme variedade de exceções de foro portuguesa devido à própria dificuldade de organização de tribunais de jurisdição especial, ainda assim, teria o efeito muito evidenciado nas delongas evidenciadas por debates de competência. [xxx] A própria lógica do período demarcava a falta de uma delimitação precisa e assim se estruturava.
Outro elemento interessante de ser destacado é que, sendo a justiça pertencente ao soberano, este poderia utilizá-la inclusive como forma de estabelecimento de relações sociais (economia moral do dom). Nesse caso, as mercês e graça faziam parte de certa naturalidade do exercício da justiça pelo rei. Tal atribuição foi freqüentemente utilizada como forma de manter laços entre a colônia e a metrópole.
Através da distribuição de mercês e privilégios o monarca não só retribuía o serviço dos vassalos ultramarinos na defesa dos interesses da coroa e, portanto, do bem comum. (...) reforçava os laços de sujeição e o sentimento de pertença dos mesmos vassalos à estrutura política do Império, garantindo a sua governabilidade. Materializava-se, assim, forjando a própria dinâmica da relação imperial, uma dada noção de pacto e de soberania, caracterizada por valores e práticas tipicamente do Antigo Regime, ou, dito de outra forma, por uma economia política de privilégios. (BICALHO; FRAGOSO; GOUVÊA, 2000, p.75).[xxxi]
Essa forma de reforçar os laços a partir de distribuição de cargos (política dos privilégios)[xxxii] criava uma estrutura de poder interligada a própria participação na esfera pública.
5. BREVE ANÁLISE DA POLÊMICA ENTRE LAURA DE MELLO E SOUZA E ANTONIO MANUEL HESPANHA
Cabe ressaltar que o termo não é utilizado de forma pacífica na recente história administrativa do Brasil nos séculos XVIII e XIX. Uma polêmica recente entre Laura de Mello e Souza e António Manuel Hespanha pode ser destacada como um modelo de debate acadêmico de nível elevadíssimo, que não só enobreceu a área da História do Direito como serve de exemplo de como dois pares acadêmicos podem contribuir para aprimorar conceitos desenvolver um conhecimento científico.
A dúvida sobre a correção da expressão para compreender a realidade colonial brasileira foi levantada por Laura de Mello e Souza em seu texto O sol e a sombra (2006, p.58 e Ss.). Para a autora a expressão “Antigo Regime” não seria a melhor expressão para compreender a realidade colonial brasileira. Aponta para tanto 3 motivos: a) a realidade colonial luso-americana não conheceu o feudalismo, não podendo ser equiparada a tal condição; b) o uso da expressão também privilegiaria a visão européia, retirando o peso do colonialismo e da exploração econômica voltada a tal condição; c) por fim, a falta da inclusão essencial da escravidão no contexto colonial macularia tal olhar. O cerne do debate está relacionado a possibilidade da existência de um Estado no período colonial ou não.
Se, como ensinou, a anatomia do poder era, então, distinta da de hoje, nem por isso havia "ausência do Estado", mas um Estado em que as racionalidades eram outras. O Estado esteve indiscutivelmente presente na colonização e na administração das possessões ultramarinas: o que se deve perscrutar é a expressão e a lógica dessa presença, pois podem, constantemente, nos iludir. Se aquela era, como afirma o autor, uma sociedade de Antigo Regime, sua própria essência, assentada na hierarquia e no privilégio, impediriam que fosse diferente. (SOUZA, L. , 2006, p.51).
Apesar de não existir uma resposta evidente sobre qual posição é a mais interessante para compreensão do período colonial brasileiro (assim como, por exemplo, existem vários conceitos e limitações para a palavra “Estado” que não podem ser simplesmente descritos em tom de “síntese”), ressalto apenas (e trata-se aqui de um posicionamento pessoal, provavelmente influenciado pelas pesquisas em documentos de época ou/e por formação acadêmica) que não existia poder centralizado na Colônia e que tal acaba sendo apenas moldado como uma imagem posterior dada pela historiografia brasileira ao Estado colonial a fim de justificar a Independência como uma reação a certa postura colonialista portuguesa.[xxxiii] Portanto, a existência ou não de um Estado parece um problema sem resposta absoluta e trata-se aqui em certa medida de escolhas entre historiadores e suas ênfases conceituais.[xxxiv]
Voltando as restrições, levantadas por Laura de Mello e Sousa, tais iluminam partes por certo não evidentes do debate. Devem ser levadas em consideração ao se trabalhar com o conceito de Antigo Regime na colônia, porém podem ser superadas em alguns pontos se consideradas com cuidado.
Em relação à idéia de que “não existiu feudalismo na colônia”, pode-se responder que o Antigo Regime não se caracteriza de forma estrita pela Economia, mas como Sistema político. O feudalismo é um modo de produção econômico. Lembrando o debate de Michel Foucault em seu curso “A verdade e as formas jurídicas”, as formas jurídicas não estão vinculadas aos modelos econômicos de sociedade. Trata-se de algo diverso, e talvez um pouco mais profundo, relacionado a própria forma de imaginar a realidade.[xxxv]
Em relação à segunda objeção voltada ao “olhar eurocêntrico da análise”, parece tender exatamente ao contrário, demonstrando a maior complexidade da dominação da metrópole. Parece correto, afirmar como Hespanha que sempre esteve ausente da empreitada colonial portuguesa um projeto totalizador (HESPANHA, 2001, p.169).[xxxvi] Isso porque era característica do Antigo Regime manter-se a partir da lógica de pluralidade de fontes de poder. Assim, para ressaltar o papel da Colônia, ao invés de destacar a “dominação” pode-se tentar compreender como no Brasil se utilizaram das brechas e espaços vazios do sistema do Antigo Regime:
Para se falar de um direito colonial brasileiro - com a importância política e institucional que e isto tem -, é preciso entender que, no sistema jurídico de Antigo Regime, a autonomia de um direito não decorria principalmente da existência de leis próprias, mas, muito mais, da capacidade local de preencher os espaços jurídicos de abertura ou indeterminação existentes na própria estrutura do direito comum. (HESPANHA, 2005c, p.1)
Por fim, em relação à crítica da falta de consideração da especificidade do “estatuto da escravidão”, parece que este deve sim ser elemento chave de compreensão da realidade colonial brasileira. Ao defender-se das críticas de Laura de Mello e Sousa, Hespanha utiliza-se de uma interessante posição. Assinala:
No fundo, os escravos estavam, para as sociedades coloniais, como criados, aprendizes, moços e moças de lavoura, rústicos ou camponeses, para as sociedades européias. Milhões de pessoas, praticamente desprovidas de direitos, à mercê dos pais de família. (HESPANHA, 2007, p.66)
O argumento de que as justificativas da escravidão tinham referências européias[xxxvii] não é de todo um equívoco, mas as especificidades da escravidão brasileira tornam o discurso descontextualizado. É farta a literatura que demonstra que a escravidão “leve” (para lembrar estudos com inspiração em Gilberto Freyre) não retrata a escravidão em todas as suas nuances.[xxxviii] Por outro lado, a abertura de olhar para a multiplicidade de poderes e controles sociais pode iluminar formas complexas (e às vezes complementares) de violência.
De qualquer forma a crítica de Laura de Mello e Sousa não atinge o cerne da utilização do termo “Antigo Regime”, pois a sua crítica baseada na existência da escravidão no fundo repete o argumento econômico da existência do capitalismo como padrão nascente. E dessa forma reitera o problema da não dependência do sistema político em relação ao econômico.[xxxix] Recentemente Laura de Mello e Sousa, ao que tudo indica, teria aceitado o uso da expressão, mesmo que com limites.
(...) não se deve falar num “Antigo Regime tropicalizado”. Se a sociedade colonial for vista como de Antigo Regime no senso estrito, suas particularidades explodem e corroem os princípios básicos, já que era organizada e costurada pelo escravismo, algo que inexistia no ambiente europeu”, lembra Laura. (...) A especificidade da América portuguesa não residia na assimilação pura e simples do mundo do Antigo Regime, mas na sua recriação perversa, alimentada pelo tráfico, pelo trabalho de negros escravos, pela introdução, na velha sociedade, de um novo elemento, estrutural mais do que institucional: o escravismo.” (HAAG, 2012)[xl]
O debate por certo ainda não se encerrou. Talvez novos estudos possam ressaltar as especificidades da utilização da expressão Antigo Regime em contexto brasileiro e auxiliar sua compreensão densa.