RESUMO: A expressão Antigo Regime é muito utilizada no vocabulário dos historiadores do Direito, em especial, aqueles que trabalham com a história nos séculos XVII, XVII e XIX. Apesar disso, poucos historiadores apresentam um conceito didático ou se preocupam em esclarecer a expressão para aqueles que não estão familiarizados com o mesmo. Alguns elementos são apresentados para facilitar a compreensão dos leitores iniciantes, não se trata, portanto, de um texto que pretende trazer novos enfoques sobre o tema, mas esclarecer a expressão e facilitar a compreensão daqueles que iniciam estudos na área histórica. Por fim, apresenta-se uma polêmica sobre o uso da expressão para a compreensão da realidade brasileira.
1. INTRODUÇÃO: POR QUE ANTIGO REGIME?
Qual é o sentido do termo “Antigo Regime” nas abordagens feitas pelos historiadores do Direito? Tal esclarecimento é necessário para evitar os equívocos comuns, presentes na historiografia tradicional em relação à interpretação do Direito no Antigo Regime. Isso porque, “(...) transportando para a história uma certa unidimensionalidade do poder político no seu tempo, os historiadores tendiam a reduzir a vida política do Antigo Regime aos actos formais do poder — i.e., aos que decorriam sob o império e regulamento do direito estadual. Todo o resto — i.e, tudo o que decorria em contravenção com este ou à sua margem – não era relevante para a investigação.”. (HESPANHA, 1994, p.26). Seguindo essa linha de raciocínio, a primeira explicação a ser dada é a motivação do uso do conceito de “Antigo Regime”. Não se trata de uma expressão depreciativa do passado ou celebratória do presente. Os historiadores contemporâneos do Direito pretendem evitar que se observem apenas os regulamentos de Direito estatal (em especial legislação em sentido estrito), conseguindo avançar na compreensão das estruturas jurídicas e administrativas anteriores ao predomínio do direito positivo.
2. A INVENÇÃO DA EXPRESSÃO
Não é comum encontrar entre os historiadores contemporâneos da História do Direito a delimitação de grandes conceitos, isso ocorre em grande parte para apresentar certa maleabilidade fundamental para estudos que se pretendem abertos às novas interpretações (inclusive motivado pelas variações de sentido das palavras em âmbitos locais e temporais). Mesmo assim, é possível visualizar alguns limites que são centrais a interpretação da expressão.
Um primeiro limite é o temporal. Antonio Manuel Hespanha apresenta uma periodização da história das instituições portuguesas que propõe um olhar amplo do chamado sistema feudal entre os séculos III D.C. até o primeiro terço do século XIX (1982, p.42). Esse longo período feudal estaria dividido em três fases: a) sistema feudal inicial até metade do séc. XVI; b) Sistema corporativo até a segunda metade do século XVIII; c) Estado absoluto até o primeiro terço do séc. XIX. Não é possível delimitar com datas fechadas a existência do Antigo Regime, porém não é absurdo, como referência um pouco mais ampla, indicar que esse modelo que vai da metade do século XVII as primeiras décadas do século XIX.[i]
O segundo limite está relacionado à sua caracterização. Mas afinal, o que caracteriza o Antigo Regime? Novamente Hespanha esclarece que seu conceito está relacionado a uma tentativa de organizar um conceito político para a História, enfocando aspectos além das interpretações economicistas.
(...) chegou-se deste modo a uma definição em termos estruturais do Antigo Regime político — tal como já se dispunha duma definição, em termos estruturais, do Antigo Regime económico (sistema de relações feudais de produção) — nos termos da qual o Antigo Regime político será caracterizado pela não separação entre "Estado" e "sociedade civil" e pelo "carácter globalizante dos mecanismos do poder". (HESPANHA, 1984, p.42).
Um terceiro limite é político. Se no sentido amplo “Antigo Regime” está relacionado a todo um período de transição entre o modelo medieval e o moderno, em sentido estrito Antigo Regime designa a parte administrativa desse período. Ressalte-se que o conceito, atualmente explorado na Ciência Histórica, aparece inicialmente como contraposição do período pós-revolução ao modelo administrativo e político anterior. Antigo Regime era uma expressão utilizada pelos contemporâneos da Revolução Francesa para designar o sistema político anterior à revolução, “(...) Mirabeau foi o primeiro a falar num Ancien Regime”. (LOPES, 2003, p.129). Nesse sentido Tocqueville explica:
Menos de um ano após o início da Revolução, Mirabeau escreveu secretamente ao rei, "Compare o presente estado de coisas com o Antigo Regime, console-se e mantenha a esperança. Em parte - a maioria dos atos da assembléia nacional são favoráveis a um governo monárquico. De nada adianta livrar-se do Parlamento, dos estados separados, do corpo clerical, das classes privilegiadas, e da nobreza? Richelieu teria gostado da idéia de formar uma só classe, de cidadãos, um só nível de superfície auxiliaria o exercício do poder. Uma série de reinados absolutos teria feito menos para a autoridade real do que este ano de Revolução". Ele entendeu a Revolução como um homem que era competente para liderá-la. (TOCQUEVILLE, 1856, p.21, trad. livre).[ii] [iii]
Tocqueville percebe que a Revolução não poderia ser compreendida dentro de uma lógica de total ruptura,[iv] o Antigo regime, em certo sentido, foi reorganizado dentro da Revolução como uma unidade. “Em verdade, Ancien Regime designa bem mais a 'organização' da mais perfeita desordem que exprime o verdadeiro cipoal de particularismos que caracterizou a França nos séculos XVI, XVII e XVIII.”. (LOPES, 2003, p.129). Existem diversos estudos que demonstram que essa “desorganização” não é tão desorganizada assim, e que coube ao discurso revolucionário justificar as abruptas mudanças desvalorizando o regime anterior.
Aqui é possível se deter um pouco mais, pois apesar da expressão, ao que tudo indica, ser cunhada pelos revolucionários, e adotada no debate político por Tocqueville, seu conteúdo já circulava antes da revolução, o que pode ser resgatado em Montesquieu. Em seu tempo, a estrutura da justiça era objeto de grande desconfiança e muitas críticas. De acordo com um estudo histórico realizado por um grupo de cooperação internacional (publicado pelo Ministério da Justiça do Canadá), dentre as instituições do Ancien Régime, a Justiça constava como aquela que suscitava as críticas mais vívidas.
A justiça francesa sob o Ancien Régime era caracterizada pelo número elevado de jurisdições, o acavalamento de seus mecanismos, a lentidão e o custo dos processos, a severidade do processo criminal, a crueldade das punições e das penas para os menos abastados, severidade que contrastava com a extrema clemência que era concedida aos privilegiados.
Juízes e procuradores eram, em geral, pouco amados, eis que defendiam um sistema favorável aos seus interesses, mas que a maioria da população rejeitava. Somente os advogados oriundos da média ou pequena burguesia admitiam a necessidade de uma reforma da justiça. (CANADA, 2011, p. 12).[v]
Neste sentido, alguns aspectos do Poder Judiciário francês da época de Montesquieu podem ser debatidos. Com relação ao alto custo da justiça na França do século XVIII, grande parte deste custo estava relacionada à remuneração dos juízes. Como afirmam Guy Cabourdin e Georges Viard em seu “Léxico histórico da França no Ancien Régime”, os juízes eram funcionários que haviam comprado o cargo, tornando hereditário.
Essa forma de delegação do serviço público, por meio da compra da “charge” (cargo ou encargo) se assemelha ao sistema de cartórios e registros públicos brasileiro anterior à Constituição de 1988 (e provenientes da tradição colonial portuguesa), na qual o particular que desejasse prestar o serviço obteria do poder público a outorga, em exclusividade, das atribuições e o encargo de fazê-lo às suas expensas, empregando funcionários e recursos dos quais buscaria reembolso pela cobrança de taxas pelo serviço.
Ainda de acordo com Cabourdin e Viard (1978), os juízes do tempo de Montesquieu eram mal retribuídos pelas taxas ordinárias e buscavam se reembolsar sobre as partes, exigindo propinas[vi] e fazendo durar indefinidamente o processo, com o objetivo de multiplicar os atos sujeitos a pagamento de taxas e emolumentos e maximizar seus rendimentos.[vii]
Além destes obstáculos ao acesso à justiça, havia grande desigualdade de tratamento no sistema de acordo com a classe dos litigantes. A nobreza não era obrigada a percorrer todas as etapas da justiça real, podendo recorrer diretamente ao rei, fonte de toda a justiça, que podia conceder a justiça em pessoa no conselho de partes.
Guinchard afirma que em meados do século XVIII, houve uma crescente percepção popular de que os juízes estavam governando no lugar do Rei,[viii] que passam a contestar não somente as leis, mas também as ordens de prisão civil emanadas pelo Monarca (lettres de cachet). Guinchard destaca que “em termos de separação de poderes, eles [os magistrados] exercem portanto a função legislativa, discutindo a conveniência e adequação da política real”.[ix]
Assim, é o medo do juiz – de que venha a impedir as transformações sociais operadas pelos revolucionários – que levou à necessidade de amordaçar o corpo de magistrados ao texto da Lei, operando como meros aplicadores da vontade legislativa, nas palavras de Guinchard:
[O juiz boca da lei] é a expressão de um programa político ligado a um elemento subjetivo, o medo do juiz, e não um símbolo de uma reflexão abstrata sobre a função jurisdicional. É sintomático que o argumento do juiz “boca da lei” seja proferido toda vez que se trata de limitar o poder judiciário com relação a um passado, isto é, cada vez que se trata de proibir ao juiz qualquer ambição política. Embora façam de forma unânime o elogio de um poder judiciário com considerável influência, os constituintes deduzem sempre a importância de controlar, constranger “este poder terrível afim de que ele não prejudique nem a liberdade política, nem a liberdade civil”. Segue-se então a enumeração de todas as questões a abordar afim de bem organizar o poder judiciário, isto é, com o objetivo de constranger o juiz (GUINCHARD, 2011, p. 7, grifo nosso).[x]
Desta forma, menos que uma reflexão abstrata sobre a função jurisdicional, a separação de funções proposta por Montesquieu é resultado deste contexto de desconfiança com relação aos magistrados. E quando os revolucionários cunham a expressão “Antigo Regime”, dão destaque a idéia de ultrapassado, de tempos de opressão e medo que foram finalmente superados. Em última análise os revolucionários não elaboraram a expressão pensando no passado e seu conteúdo, mas na contraposição ao presente de liberdade que pretendiam estabelecer. Atualmente, porém, os historiadores do Direito se apropriaram da expressão para lhe dar conteúdo, e relacionar uma série de conteúdos a expressão.
3. O CONTEÚDO DA EXPRESSÃO
Como herdeiro da sociedade corporativa que se desenvolve a partir da baixa idade média, o Antigo Regime também sofre influxos das transformações sociais que eclodirão no período das revoluções.[xi] Por isso, importante avaliar as permanências e descontinuidades do período.
Segundo a historiografia contemporânea, a concepção corporativa de sociedade é fundamentada na percepção teológica de mundo, origina-se e se legitima dentro de um contexto teológico.
O pensamento social e político medieval é dominado pela idéia da existência de uma ordem universal (cosmos), abrangendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objectivo último que o pensamento cristão identificava com o próprio Criador. Assim, tanto o mundo físico como o mundo humano, não eram explicáveis sem a referência a esse fim que os transcendia, a esse telos, a essa causa final (para utilizar uma impressiva formulação da filosofia aristotélica; o que transformava o mundo na mera face visível de uma realidade mais global, natural e sobrenatural, cujo (re)conhecimento era indispensável como fundamento de qualquer proposta política. (HESPANHA, 2005A,p.101)
Portanto, a referência central é a perspectiva de sociedade fundamentada em Deus. Sua invenção se dá dentro da lógica medieval. A longa permanência da visão medieval de sociedade pode ser percebida em nuances no final do Antigo Regime português. Por isso vale aprofundar algumas nuances da Ordem jurídica medieval. Salutar nesse sentido a obra de Paolo Grossi, que explicita o motivo pelo qual considera descrever a cultura jurídica medieval como Ordem Jurídica[xii]:
(...) a inserção da palavra “ordem”, obstinadamente intencional. De fato, parece-nos que jamais como na Idade Média o direito representou ou constituiu a dimensão profunda e essencial da sociedade, uma base estável que se destaca do caráter caótico e mutável do cotidiano, isto é, dos eventos políticos e sociais do dia-a-dia. A sociedade medieval é jurídica, porque se realiza e se salvaguarda no direito; jurídica é sua constituição mais profunda e nela está seu caráter essencial, seu elemento último. Às desordens da superfície extremamente caótica se contrapõe a ordem da secreta, mas presente, constituição jurídica. (GROSSI, 2002, p.14).[xiii]
A experiência jurídica medieval é descrita como estritamente relacionada à natureza das coisas, ordem presente no mundo. É um modelo que não se fundamenta na individualidade ou liberdade dos sujeitos, mas na ordenação social.
Ordinatio é a palavra que desloca o eixo da definição do sujeito ao objeto, porque insiste não sobre a sua liberdade, mas sobre limites à sua liberdade; ordenar é, efetivamente, uma atividade vinculada, já que significa tomar consciência de uma ordem objetiva preexistente e não eludível dentro do qual deve ser inserido o conteúdo da lex. (GROSSI, 2004, p.35)
A expressão jurídica mais reconhecida dessa Ordem das coisas aparecia no Direito Europeu como “Direito comum” (ius commune)[xiv]. “O direito romano medieval, ou direito "civil", junto com o direito canónico (que por sua vez era fortemente influenciado pelo direito romano), criou o direito erudito comum para todo o Ocidente: daí um dos motivos de seu nome ius commune.”. (CAENEGEM, 1999, p.65).[xv] Em coexistência com o Direito comum apresentava-se o Direito próprio (local) e limitado, “(...) ius proprium, o direito "particular" que estava em vigor, em suas inúmeras variações, em diversos países, regiões e cidades da Europa, sob a forma de costumes, ordenações e cartas”. (CAENEGEM, 1999, p.65).
Na lógica medieval o direito comum (ius commune) não demandava a exclusão de outras formas de Direito, ao contrário, pretendia harmonizar as diversas manifestações locais ao direito geral, não reduzindo a pluralidade à unidade.[xvi] Nesse aspecto, o direito dos rústicos (local e fundamentado no senso de justiça) deveria ser harmonizado com as regras mais amplas do Direito Comum, coexistindo pluralidade de lógicas jurídicas.
A grande oposição entre o Antigo Regime e a Modernidade estaria no esforço artificial do jurista moderno em controlar o mundo a partir da vontade e criando uma unidade jurídica a partir de suas fontes, excluindo a pluralidade.[xvii] “Um fator que explica o papel secundário da legislação como fonte do direito sob o ancien regime é a competição com o ius commune, que tornou possível transformar o antigo direito europeu sem intervenção legislativa.”. (CAENEGEM, 1999, p.122). Na modernidade “O direito se vê reduzido ao grau de instrumento de controle social, se tornando um artifício, uma criação do titular da soberania.” (GROSSI, 2010, p.100).